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예순두 번째 에피소드 요약 : 일반적으로 부동산 매매계약전, 매물을 선점하기 위해 널리 활용되고 있는 가계약! 하지만 가계약에 대해 민법상 별도의 규정이 없고, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리도 아직은 없습니다. 가계약금은 임시로 준 계약금이라 쉽게 돌려받을 수 있다고 생각하는 분들이 있는데요. 두 번에 걸쳐 준비한 가계약금 에피소드(속의 사례를)를 통해 가계약금의 오해와 진실에 대해 자세히 정리해드리겠습니다!
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가계약금 반환 가능한가요? – 바로보는 부동산
계약자체가 성립을 안하게 된 거라면 기지급된 가계약금 반환이 가능할수 있습니다. 가계약의 성립요건. 가계약시 구두 또는 계약서 작성 등으로 “목적물, …
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Date Published: 2/11/2021
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[신은숙 칼럼] 부동산 가계약금 돌려받을 수 있을까?
그러나 매도인 또는 매수인 어느 일방의 변심으로 매매계약 체결이 불발되는 경우에는 가계약금을 반환해야 하는지를 둘러싸고 다툼이 벌어지게 된다.
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부동산 가계약금 돌려받는 반환의 기술 – 네이버 블로그
가계약금은 매수인이 물건을 계약하기 전에 미리 물건을 확보하기 위해서 지불하는 돈인데요. 예를 들어서 좋은 부동산 매물이 있어 당장 계약하고 싶지만 …
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가계약금 반환, 제대로 알아봅시다. (上) – 브런치
정리하자면, ① 가계약금 귀속에 관한 별도의 약정이 없고 계약이 성립되지 않았다면 가계약금은 반환해야 하며, ② 해약금으로 몰취·배액상환하거나 …
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[더오래]집주인이 가계약 깼다…돌려받게 될 돈은? | 중앙일보
11. 24. 선고 2005다39594 – 아파트 값,가계약금 반환,가계약금,가계약,부동산,가계약 분쟁,매매계약,더오래,더오래_자기개발.
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계약 불성립 시 가계약금의 포기와 반환문제 < 생활 ... - 기호일보
반대로 매도인이 파기할 경우 약정한 계약금의 배액을 상환해 줘야 할 것입니다. 2. 가계약금 반환·환불 받을 수 있는 경우. 가계약금 명목으로 송금을 …
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Date Published: 10/11/2021
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가계약금반환 – 좋은 부동산소송변호사
우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 …
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Date Published: 6/19/2022
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가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 법률관계
Legal Relations of Returning Provisional Down Payment due to Abrogation of Provisional Contract – Provisional Contract;Binding Force of Provisional Contract …
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Date Published: 1/16/2022
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부동산 가계약금 돌려받고 싶을 때, 이런 경우라면 가능합니다.
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Date Published: 8/15/2022
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주제에 대한 기사 평가 가계약금 반환
- Author: 신중권 변호사의 신신당부
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- Date Published: 2021. 9. 27.
- Video Url link: https://www.youtube.com/watch?v=KMBVJu8KaqM
가계약금 반환 가능한가요?
가계약금의 반환여부는 상황에 따라 다릅니다. 계약의 성립요건을 못갖추고 이루어진경우, 가계약금에 대한 약정이 없는 경우는 가계약금 반환이 가능합니다.
계약의 중요부분이 합의된 후 입금한 가계약금은 돌려받기 어렵습니다.
가계약의 정의, 성립요건, 가계약금에 대한 법리해석, 최근 가계약에 대한 판시 등 가계약금 반환에 관한 내역을 아래 순서로 포스팅하였습니다.
가계약이란
가계약의 성립요건
가계약금의 법리해석
해약금이 약정된 계약금이 되는 경우
가계약금 입금 시 주의점
가계약이란 ?
가계약은 정식계약 체결 전 계약 당사자 중 일방이 대상 목적물을 선점하기 위해 체결되는데요, 가계약도 계약의 한 형태이기 때문에 일단 계약이 성립된 후에는 몇가지 예외적인 경우를 제외하고는 마음대로 취소하거나 해지할 수 없습니다.
계약자체가 성립을 안하게 된 거라면 기지급된 가계약금 반환이 가능할수 있습니다.
가계약의 성립요건
가계약시 구두 또는 계약서 작성 등으로 “목적물, 대금이 특정되고, 계약일, 중도금 지급방법 등 중요부분에 대한 합의가 있다”면 그 가계약서에 잔금지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립된 것으로 보게 됩니다.
계약이 성립(계약조건이 구체적으로 정해지고 쌍방합의) 된 다음에 가계약금이 입금된 경우는 계약이 성립됐다고 볼수 있으며 이때는 가계약금 반환이 어렵습니다.
반면, 단순 부동산 선점을 목적으로 단순 목적물만 특정하여 주고받은 가계약금의 경우는 계약이 성립되지 않는 것으로 볼 여지가 큽니다. 이때는 가계약 체결당시 가계약금을 위약금으로 한다는 특약을 하지 않는 이상 가계약금을 반환받을 수 있습니다.
가계약금의 법리해석
민법상 가계약금에 대한 규정은 없으나, 가계약금을 위약금 성격 해약금 성질을 갖는 계약금 법리로 해석하고 있습니다.
해약금이란 매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건의 계약금 보증금 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간의 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다. 민법 제565조(해약금)
즉, 가계약도 중요부분이 쌍방 합의된 경우 계약의 성립으로 보며, 서로간에 가계약금에 관한 별도의 약정이 없다면, 가계약금을 해약금으로 보고 계약파기의 원인이 누구에게 있는지에 따라 가계약금을 포기하거나 배액배상을 하면 계약해제가 됩니다.
가장 최근에 가계약금에 관련된 판결내역입니다.
☞ 2018년12월11일 선고 2018가소 21928판결 가계약금반환 청구 소송
재판부는 “매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기해야 하는데 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다”고 판단했습니다. 즉 “매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있어 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결된다”는 의미입니다. 그러면서 “이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것”이라고 가계약금 수수의 법적의미와 그 효과를 정리했습니다 대구지법 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결
정상적으로 가계약이 성립이 되고 본인의 사정에 의해서 계약을 깬 경우 가계약금을 반환받기는 쉽지 않습니다.
실무에서 보면 좋은 매도인 또는 임대인을 만나는 경우 잘 부탁하면 돌려주는 경우가 왕왕 있기는 해요.
해약금이 약정된 계약금이 될 경우
계약이 파기된 경우 가계약금이 아니라 본계약의 계약금이 해약금이 되는 경우가 있습니다.
부동산 매매계약을 하며 계약금이 부족하여 계약금 일부만 넣고, 부족한 계약금을 다음날 입금하기로 한 경우가 있는데요.
이때 계약당사자의 일방이 변심하고 계약을 파기한 경우 위약금은 계약금의 일부가 아니라 계약금 전액이 위약금이 됩니다.
“매도인이 ‘계약금 일부만 지급된다면 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해지할 수 있다’고 주장한 사안에서 ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만 상환해 매매계약을 해지할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐만 아니라 교부받은 금원이 소액이라면 사실상 계약을 자유롭게 해지할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 돼 부당하기 때문에 계약금 일부만 지급되면 수령자가 매매계약을 해지할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해지할 수 없다.” 대법원 판시의 요지
가계약이지만, 계약의 중요부분에 쌍방의 합의가 되고 계약금의 일부를 지급한 경우 해약금을 계약금의 일부로 할지 약정계약금으로 할지에 대해 문제소지가 있습니다.
가계약금 입금시 주의점
가계약금을 입금하게 되는 경우, 많은 고민을 하고 입금하시겠지만 보통 급하게 넣는 경우가 많은데요.
상황상 입금을 하게 되는 경우 꼭 가계약금 반환에 대해 확인하시고 입금하는게 좋습니다.
가계약을 본계약을 위한 조건부 계약으로 보고 해약금을 가계약금으로 명시, 계약 해제 시 가계약금 반환은 이렇게 저렇게 한다 라고 명시하는게 좋아요.
[신은숙 칼럼] 부동산 가계약금 돌려받을 수 있을까?
내 집을 마련하기까지 누구나 거쳐야 하는 단계가 있다. 열심히 저축하거나 아니면 은행 대출을 이용해서 자금을 마련하고 나면, 발품을 팔아서 괜찮은 집을 찾아 나선다. 마음에 드는 집을 찾게 되면 최종적으로 매매 계약서를 작성하고, 계약금, 중도금, 잔금을 지급하고 소유권이전등기까지 마치면 내 집 마련의 긴 여정은 일단 끝이 난다.
그런데 매매계약서를 작성하기도 전에 가계약금을 지급하는 경우가 종종 있다. 다른 사람이 먼저 계약을 체결하지 못하도록 선점하려는 이유에서다. 특히, 매물이 거의 없고 매수희망자가 많은 경우는 가계약금을 입금한 사람에게만 집을 보여주겠다는 집주인도 더러 있다.
가계약금을 지급하고 나서 정식의 매매계약체결까지 순조롭게 계약이 진행된다면 문제가 없다. 그러나 매도인 또는 매수인 어느 일방의 변심으로 매매계약 체결이 불발되는 경우에는 가계약금을 반환해야 하는지를 둘러싸고 다툼이 벌어지게 된다. 가계약금은 반드시 돌려줘야 하는 돈일까?
가계약금의 법적 성격
가계약금을 민법 제565조 소정의 ‘해약금(解約金)’으로 보는 견해가 있다. 민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환해 매매계약을 해제할 수 있다”고 규정하고 있다.
위 견해에 의하면 가계약도 계약이 성립된 것이므로, 매도인이 변심하면 배액을 상환해야 하고 매수인이 변심하면 가계약금은 돌려받지 못하게 된다. 가계약금을 해약금으로 보지 않고 계약의 교섭 과정을 증거한다는 의미에서 증거금(證 據金)으로 보는 견해도 있다. 위 견해에 의하면 정식의 매매계약이 체결되지 않은 이상 가계약금은 반환해야 한다.
가계약금 관련 판례
우리 사회의 일반적인 거래 관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리는 아직 없다. 가계약금에 관한 법원판결을 보면, 2억 7천만 원의 매매 대금 중 가계약금 300만 원을 지급하였다가 매수인의 사정으로 계약을 파기한 사안에서, “매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다.
본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절 할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결 요구권을 가지는 대신, 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 한다”고 판결하여 해약금의 법리에 따라 가계약금의 반환을 부정하였다(대구지 방법원 서부지원 2018가소21928).
다만 주의할 점은, 법원에서 가계약금의 반환을 부정한 전제는 매도인과 매수인 사이에 계약이 유효하게 성립하였다는 사실이다. 즉, 매매계약이 유효하게 성립된 것으로 인정되어야 가계약금을 해약금으로 해석할 수 있다는 것이다.
대법원은 “계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다”고 하였다.
또(대법원 2000다51650), “부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법 등에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급 시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 보아야 한다”고 판결하여(대법원 2005 다39594), 적어도 매매목적물과 매매대금의 특정, 그리고 중도금 지급방법에 관한 사항 정도의 합의가 있어야 계약이 성립된 것으로 보았다. 따라서 해당 물건을 선점하고 싶다는 생각에 가계약금만 일부 입금하였다면, 계약의 본질적 사항에 대한 의사의 합치가 없으므로, 본 계약이 체결되지 않아도 매도인은 가계약금을 반환해 주어야 할 것이다.
분쟁의 방지를 위한 방법
당사자 간에 분쟁을 방지하려면 가계약금의 성격을 사전에 명확히 약정하는 것이 좋다. 문서로 하지 않더라도 구두 약정도 계약에 해당하므로, 가계약금을 보낼 때 어떤 의미로 보내는 것인지, 계약 불발 시 반환이 되는지를 명확히 할 필요가 있다.
부동산 가격이 오르는 상황에서는 매도인이 변심하지 않을까 하는 조급함 때문에 가계약금을 보내는 경우가 많은데 부득이하게 가계약금을 지급 하더라도 금액을 최소화하는 게 낫고, 그보다도 분쟁을 피하고 내 돈을 지키는 가장 안전하고 확실한 방법은 계약서를 작성한 후 계약금을 보내는 것이라는 점을 기억해두는 게 좋겠다.
부동산 가계약금 돌려받는 반환의 기술
서울시 강동구에 거주하던 신축방(가명)씨는 결혼을 앞두고 강동구 근처에 신혼집을 찾고 있었습니다. 전세를 구하고 싶었던 신씨는 이곳저곳을 돌아다녀봤지만 너무 비싸기도 하고 마음에 드는 곳을 찾지 못했지요. 그러다가 어느 부동산 중개업자의 소개를 받게 되었는데, 다른 곳과 비교하여 전세가격이 낮은데다가 위치도 좋아서 계약을 하기로 마음먹지요.
부동산 중개업자는 ‘다른 사람들도 보고갔는데 다들 너무 마음에 들어하더라. 빨리 하지 않으면 금방 나가버린다’라는 말을 하면서 가계약금을 내고 가계약을 하는게 어떻냐는 제안을 하는데요. 집이 마음에 들었던 신씨는 흔쾌히 가계약금 400만원을 계좌이체합니다. 하지만 다음 날 등기부등본을 확인한 신씨는 너무 깜짝놀랐는데요.
시세 2억원의 주택에 근저당이 1억원이나 잡혀있었기 때문입니다. 보증금이 1억 4천만원이나 되는데 근저당 액수가 너무 많으니 나중에 경매로 넘어가게 되면 보증금을 손해볼 수 있다는 생각이 든 것이지요. 결국 부동산 중개업자에게 연락을 해서 가계약금 400만원을 돌려달라고 요구했지만 중개업자는 돌려줄 수 없다며 으름장을 놓았습니다. 과연 신씨는 가계약금을 돌려받을 수 있는걸까요?
가계약금 반환, 제대로 알아봅시다. (上)
가계약금 반환에 관한 문의가 많습니다. 현재 저희 사무실에도 관련 소송 및 자문 사건들이 진행 중이지요. 최근 하급심 판례도 조금씩 축적되고 있어 한 번 정리해 보겠습니다.
1. 가계약금 반환에 관한 잘못된 정보가 많습니다.
인터넷에 잘못된 법률정보가 돌아다니는 것은 어제 오늘의 일이 아니지만, 특히 이 가계약 관련해서는 눈 뜨고 못 볼 지경입니다.
이유는 두 가지입니다. 우선 민법이나 판례에서 ‘가계약은 이렇다’는 법리 자체가 부족합니다. 실무상으로도 평범한 부동산계약에서 가계약금 수수가 보편화된 것이 그리 오래되지 않았습니다. 특히 최근 부동산 가격이 급등하고 매매나 임대차계약에서 물건도 제대로 살펴보지 않은 채 급하게 계약하는 일이 많아지다보니 가계약 분쟁이 폭증하는 반면, 판례나 법리는 그 속도를 따라가지 못하고 있습니다.
‘해약금’, ‘위약금’ 이런 개념들은 민법에 조항도 있고 수십년 간 축적된 대법원 판례가 많습니다. 하지만 가계약금은 없지요. 참고할만한 법리나 판례는 없는데 답은 내놓아야 하니까 다들 ‘이렇다!’고 한 마디씩 하는 상황입니다.
현재 실무상 가장 중요한 근거인 대법원 판례가 없습니다. 따라서 변호사, 중개사, 대학교수 그 누구도 단정할 수 없는데도 불구하고 마치 통용되는 법리가 있는 양 설명하는 사람이 많고, 이러한 ‘개인 의견’이 여기저기 퍼지는 과정에서 오류가 더해지는 것이 현재 가계약에 관한 정보들의 실상입니다.
가계약금에 관한 제대로 된 설명을 듣기 어려운 또다른 이유는, 소송에서 가계약금 문제를 풀어가는 법리가 ‘가계약금이니까 이렇다’는 식으로 단순하지 않기 때문입니다.
법원이 가계약금 사건을 볼 때는, 계약체결, 법률행위 해석, 해약금, 위약금, 손해배상 예정의 감액 이런 여러 민법 법리를 적용합니다. 그래서 엄밀히 말하면, 변호사가 가계약 사건을 설명할 때는 이걸 다 말해줘야 하는 것이지요.
그런데 당장 “가계약금 어떡하지?”하고 발등에 불 떨어져 달려온 의뢰인이 그런 민법강의를 다 듣고 있을 여유는 없습니다. ‘돌려받을 수 있나 없나 결론만 말해달라니까 왜 딴소리만 하나?’라고 생각하겠지요. 의뢰인을 놓칠 각오를 하고 법리와 판례부터 길게 설명할 배짱있는 변호사가 많지는 않을 겁니다.
2. 반드시 기억하세요.
제가 실무가로서 현재 시점에서 정리할 수 있는 것은 하급심 판결례들의 추세입니다. 하급심이라는 것은 대법원이 아닌 1, 2심 법원을 말합니다.
원래 법리를 논하면서 그냥 ‘판례’라고만 하면 당연히 대법원 판례를 말하는 것이고, 하급심 판례를 꺼낼 때는 반드시 ‘하급심’임을 밝혀야 합니다. 하급심 판결례는 말 그대로 참고일 뿐, 100개가 쌓였어도 쟁점을 정리한 대법원 판례 1개 나오는 순간 아무 의미 없게 됩니다.
다만, 현재 가계약금을 정면으로 다룬 대법원 판례가 없기 때문에 현재로서는 하급심 판결례를 참고하는 게 최선입니다. 판사들도 내부적으로는 다른 하급심 판결례를 많이 참고합니다.
그래서 일단은 제가 정리해 드리는 하급심 판결례를 참고하시고, 정말 소송에 가는 상황이 됐다면 혹시 그 사이에 대법원 판례가 나왔는지 꼭 확인하셔야 합니다. 현재 시점에서 그 어떤 권위와 유명세에 기반한 의견들도 대법원 판례 하나로 다 날아갈 수 있다는 점을 꼭 기억하시기 바랍니다.
3. 출발점 : 계약이 체결되었는가?
법원은 가계약금 사건에서 무엇을 가장 먼저 볼까요? 가계약금이 얼마냐가 아니라 ‘계약이 체결된 것인지, 아닌지’를 먼저 봅니다. 법리상 가장 중요한 출발점입니다.
그래서 가계약금에 관한 하급심 판결례들을 보면 대부분 논리상 두 단계의 순서를 밟습니다. 먼저 계약성립 여부를 따져서 ‘이러이러하기 때문에 계약이 체결된 것으로 볼 수 없다’고 해 놓고, ‘그렇다면 결국 가계약금 문제만 남은 건데, 그건 이렇다.’ 라고 결론짓는 것이지요.
그래서 가계약사건은 항상 계약 성립에서 출발해야 합니다. 실제 소송에서도 변호사들이 첨예하게 다투는 지점이 이 부분입니다. 그 판단 기준에 대해서는 후속되는 글에서 따로 보고, 일단 계약체결이 안 된 경우에 어떻게 되는지 먼저 보겠습니다.
4. 계약 성립이 인정되지 않는 경우
1) 별도 약정이 있다면
우선, 논의에 앞서 하나 짚고 넘어갑니다. 당사자간에 미리 가계약금 자체의 귀속에 대해 명백히 정하는 경우가 있습니다. 예를 들어 ‘계약금의 일부 1,000만원 입금되면 계약불이행시 매도인 배액상환, 매수인은 위약금으로 처리됩니다’라는 식입니다. 위 예는 하급심 판결례 사안의 일부인데, 위 문자 내용이 주요 근거가 되어 해당 사안에서는 가계약금을 돌려받지 못했습니다.
이처럼 당사자간에 가계약금을 어떻게 하겠다는 별도의 약정이 있다면 법원도 이를 우선적으로 고려합니다. 다만 실무상 위 사안처럼 미리 정해놓는 경우가 많지 않습니다. 의사소통이 ‘매도인-매도인 대리인-매도인측 공인중개사-매수인측 공인중개사-매수인 대리인-매수인’ 식으로 여러 단계에 걸쳐 이루어지기 때문에 의사표시의 해석 자체도 쉽지 않은 경우가 많습니다. 이하의 논의는 별도의 약정이 없는 경우를 전제하겠습니다.
2) 하급심 판결례의 추이
하급심 판결례를 보면, 가계약금 관련 판결들이 막 나오기 시작한 초기(불과 수년 전입니다)에는 두 가지 입장을 모두 찾을 수 있습니다. ‘어쨌든 돈을 걸었다는 거는, 마음 변하면 돈은 포기하기로 한 거 아니냐. 그러니 돌려받을 수 없지’하는 판결도 있었고, ‘아니다. 아직 아무것도 없는 상태에서 돈만 달랑 간 건데, 계약 안 되면 돌려줘야지’하는 판결도 있습니다.
그런데 최근들어 후자의 입장을 취하는 판결례들이 점차 많아지고 있습니다. 아래와 같은 판시를 여러 하급심 판결례에서 거의 그대로 따라 씁니다.
매매계약의 체결에 앞서 매수인이 매도인에게 교부하는 가계약금은 기본적으로 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서, 매수인과 매도인 사이에 본계약이 체결될 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 성립되지 않을 경우에는 매수인에게 반환될 것이 전제된 돈으로 보아야 한다 (울산지방법원 2020. 9. 10. 선고 2019나13407 판결).
그래서 현재로서는, 계약이 성립되었다고 볼 만한 사실관계가 거의 없는 상황에서 가계약금만 달랑 건너간 경우라면 소송으로 갔을 때 가계약금 돌려주라는 결론이 나올 확률이 조금 더 높다고 하겠습니다.
3) 해약금 또는 위약금 주장에 대해
우선 ‘해약금’, ‘위약금’이라는 말을 여기저기서 들어는 봤지만 정확히는 모르시는 분들이 대부분입니다. 공인중개사분들도 양자를 정확히 구별해 쓰시는 분이 많지 않습니다. 아래 링크된 글을 읽고 오시면 이하의 논의를 이해하시는 데 도움이 됩니다.
https://blog.naver.com/mujinlaw/220840276288
소송에서 가계약금을 돌려주고 싶지 않은 쪽에서는 대부분 해약금 및 위약금 주장을 합니다.
우선 민법 565조 제1항에 계약금을 해약금으로 추정하는 조항이 있으므로, 가계약금도 위 조항에 근거해 몰취 또는 배액상환하게 해 달라는 주장을 하지요.
하지만 현재 하급심 판결례들은 위 조항은 계약 성립이 전제된 계약금에 관한 것이지 ‘가계약금’에 관한 것이 아니므로 받아들이지 않는다고 판단하는 경우가 대부분입니다.
그럼 위약금 주장은 어떨까요? 당사자간 위약금으로 정하는 약정이 따로 없는 한 민법에도 계약금을 위약금으로 추정하는 조항이 없습니다. 그런데 감히 ‘가계약금 주제에’ 근거 없이 위약금으로 해석해달라는 주장은 받아들여지기 어렵지요.
4) 소결
정리하자면, ① 가계약금 귀속에 관한 별도의 약정이 없고 계약이 성립되지 않았다면 가계약금은 반환해야 하며, ② 해약금으로 몰취·배액상환하거나 위약금으로 배상해야 한다는 주장은 미리 약정한 바가 없으면 받아들이지 않는 것이 최근에 많이 보이는 하급심 판결례들의 경향입니다.
5) 주의 : 잘못된 상식 조심하세요
세간에, ‘가계약금을 주고받았는데 계약 체결이 안 되면, 가계약금 말고 본계약의 계약금 기준으로 물어내야 한다’는 말들이 있습니다. 예를 들어 아파트 20억짜리 계약금 2억인데, 매수인이 가계약금 2천만 넘긴 상태에서 어느 한 쪽이 변심하면, 2억을 기준으로 몰취하든 배액상환하든 한다는 뜻입니다.
이런 주장은 대개 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231317 판결을 근거로 들고 있는데, 사실 위 판례는 해석에 주의를 기울여야 한다고 생각합니다. 더 자세히 들어가는 것은 법률가들의 영역이므로 결론만 말씀드리자면, 위 판례는 기본적으로 계약이 체결되었을 때 사안이라는 점을 기억해야 합니다.
즉, 계약성립이 안 되고 가계약금의 반환 여부만 문제되는 경우에는 저 판례가 근거가 되기 어렵습니다.
물론 실제 소송에서는 계약 성립 자체를 서로 다투기 때문에, 즉 판결 선고 전까지는 성립 여부를 전제할 수 없기 때문에 변호사들도 위 판례를 각자 주장의 근거로 활용하는 경우가 많습니다.
하지만 소송이 아닌 일반인을 대상으로 한 설명에서(주로 인터넷상의 정보들) 계약성립을 전제한다는 부연설명도 없이 무조건 ‘가계약금보다 더 많이 받을 수 있다’는 식으로 말하는 것은 무책임한 태도입니다.
하급심 판결례에서도 계약성립 안 됐는데 왜 그 판례를 들이대냐며 핀잔주는 판시를 찾을 수 있습니다(의정부지방법원 2016. 6. 15. 선고 2016가단1434 판결).
따라서 위 판례를 근거로 어떤 판단을 내리는 것은 신중해야 할 일입니다.
5. 계약이 체결이 인정되는 경우
1) 주소를 명확히 합시다.
(계약체결이 인정되면 원칙적으로 이행청구가 당연히 가능합니다. 다만, 가계약금만 넘어간 상태에서 분쟁이 생기면 대개 계약을 진행하기보다는 돈을 갖고 다툽니다. 그래서 이행청구 부분은 굳이 언급하지 않겠습니다.)
대개 가계약금 분쟁에 대한 논의들은 제가 앞서서 언급한 ‘계약성립이 인정되지 않은 경우’만 설명하고 끝내는 경우가 많습니다. 그게 잘못된 것이 아니고, 이유가 있습니다.
우선 계약성립이 인정되는 순간, 사건은 이미 ‘가계약’의 범주를 넘어선 것입니다. 완전히 성립된 계약에서 계약금 중 일부만 지급되면 어떻게 되나하는 문제가 쟁점이 되는 것이지요.
또한 현재 하급심 판례만 보면, 당사자들이 명시적으로 ‘가계약금’이라고 부르면서 돈을 주고받은 경우에 계약이 성립됐다고 본 사례가 아직 많지 않습니다.
당사자들이 법은 몰라도 바보는 아닙니다. 대개 ‘가계약금’이라고 불렀다면 각자 생각해둔 것이 있겠지요. 진짜 계약금이 아닌 불확실한 무엇이라고 생각하고 그 인식에 맞는 행동들을 합니다. 예를 들어 “잔금은 나중에 만나서 얘기합시다”는 식이지요. 법원은 계약 성립 여부 판단시 이런 사실관계들을 감안합니다.
그러면 도대체 이 얘기를 왜 하는거냐? 가계약의 범주를 넘어서고 실제 그런 사례도 많지 않다면서, 왜 복잡하고 어렵게 만드는 것이냐?
우리가 교과서가 아닌 현실에 살고 있기 때문입니다. 소송에서 미리 정해진 것은 아무 것도 없습니다. 당사자 한 쪽은 계약이 체결되었다고 주장하고 시작하는 경우가 많습니다. 그래야 받을 돈이 커지기 때문입니다. 가계약금 소송에서 양측 변호사들이 가장 치열하게 싸우는 부분도 대개 이 지점입니다.
그래서 아직 판례상 많지는 않지만, ‘나는 그냥 가계약금이라고 우습게 봤는데 계약체결이 인정돼 버리면 어떻게 되는가’를 알아야 하는 것입니다.
실제로 가계약금과 관련해서 많이들 언급하는 2015년 대법원 판례도 판결문에는 가계약금이라는 단어 자체가 없습니다. ‘가계약금’이라는 용어를 썼느냐는 여러 사실관계 중 하나로 고려대상일 뿐, 중요한 것은 용어가 아니라 계약의 실체입니다.
그래서 주소를 정확히 아셔야 합니다. 지금부터의 논의는 계약이 성립되었을 때, 계약금의 일부만 지급된 경우 어떻게 되는가의 문제입니다.
2) 해약금
아주 기초적인 법리로, 일단 체결된 계약이 해제되면 민법상 원상회복이라고 해서 받은 만큼만 그대로 돌려주게 됩니다. 실제 하급심판결에서도 이렇게 결론난 사례가 있기는 합니다.
그런데 대부분의 사건에서는 그렇게 싱겁게 안 끝나고 해약금이나 위약금 주장을 합니다. 뭔가 물어내야 한다는 것이지요.
우선 해약금 주장을 봅시다. 예를 들어 계약금 2억 원 중 2천만 원만 수수되었다고 합시다.
그럼 소송에서 당사자들은 해약금 약정을 한다면서 이런 주장을 합니다. 매수인이라면 “해약금 해제 하겠습니다. 2천 갔으니까 그것만 포기하면 되죠?” 라고 하고, 매도인이라면 “2천 받았으니까, 그 배액 4천만 상환하면 되지요? 그럼 끝이죠?” 이러는 겁니다.
이게 안 된다는 것이 기본적인 대법원 판례 입장입니다. 요물계약인 계약금계약에서 전체 계약금의 일부만 주고받은 상태에서는 해제 자체가 안 된다는 것이지요.
그런데 위 법리를 재확인한 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231317 판결에서 뒷 부분에 ‘해제할 수 있다고 하더라도……’라는 가정적 판시를 덧붙이는 바람에 위 판례에 대한 세간의 설명 중에 오해의 소지가 많습니다.
일반론으로서는 계약이 성립된 경우, 가계약금만을 기준으로 한 몰취나 배액상환은 허용되지 않는다는 점 까지만 기억하시면 됩니다.
다만 실제 소송에서 위 2015년 4. 23. 선고 2014다231317 판결을 기초로 어떠한 주장을 한다면 담당변호사에게 위 판결의 함의에 대한 전문적 설명을 들으시라고 조언드리고 싶습니다.
3) 위약금
결론부터 말하자면, 가장 위험해질 수 있는 경우의 수가 바로 여기입니다.
위약금은 손해배상을 미리 예정한 경우가 많습니다. 위약금 판단은 수수된 계약금이 전부냐 일부냐가 중요하지 않습니다. 순수하게 위약금규정이 있는지, 또 뭐라고 되어 있는지만 봅니다.
하급심 판결례를 하나 보지요. 이 사안은 당사자들이 ‘가계약금’이라고 부른 것은 아니고 계약금의 일부로서 건너간 경우입니다.
계약금을 2억 원으로 정한 계약에서 계약금의 일부인 4천만원이 건너간 상태였고, 매도인의 귀책사유로 매수인이 계약을 해제했습니다. 법원은 계약체결이 인정되고 위약금 조항에 그냥 ‘계약금’이라고만 되어 있으니 매도인은 실제로 받은 돈 4천만 원에 약정한 2억 원을 더해 총 2억 4천만 원을 매수인에게 지급하라고 판시했습니다(서울동부지방법원 2019. 9. 4. 선고 2018가합110415 판결).
결국 위약금 주장은 당사자간에 위약금 약정을 어떻게 했는지에 따라 판단됩니다. 만약 위약금 규정이 없다면 계약이 해제되었다는 것만으로 바로 특정 금원을 받을 수는 없고, 실제 입은 손해를 주장하고 입증해야 받을 수 있습니다.
* 글이 길어져서 가계약금 수수에 관한 주의점 및 계약체결 여부 판단 법리는 다음 글에 연속해 올리겠습니다.
* 본 내용을 기초로 제작한 유튜브 영상을 링크합니다. 이해에 도움이 되셨으면 합니다.
[더오래]집주인이 가계약 깼다…돌려받게 될 돈은?
[더,오래] 박용호의 미션 파서블(1)미성년자의 가짜 신분증을 믿고 술을 팔았는데 단속에 걸려 영업정지를 받게 된다면? 만취해 행선지도 말하지 못하는 승객을 지나친 택시기사가 승차거부로 경고를 받게 된다면? 알면 구제가능하지만 모르면 구제불능인 법률! 변호사가 실제 사례를 재구성해 법으로 구제 가능한 방안을 소개한다. 〈편집자〉
대한민국 국민이 내 집 마련을 하는 것은 여전히 꿈 같은 일이다. 2020년 5월 KB주택 가격동향 통계표에 따르면 서울 아파트 중위매매가격은 9억 2000여만 원으로, 평생 일을 해도 마련하기가 쉽지 않은 가격이다. 내 집 마련이 힘든 것은 비단 아파트값이 비싸기 때문만은 아니다. 하루아침에 집주인이 마음을 바꿔 어렵게 성사되었던 계약이 없던 일이 되는 경우도 비일비재하기 때문이다. 힘들게 좋은 집을 찾아 가계약했는데, 집주인이 마음을 바꿔 계약을 해제하자고 한다면 어떻게 해야 할까? 사례를 통해 현명한 대처방안을 알아보자.
가계약 다음 날 집주인의 계약해제 요청 A씨는 가진 돈을 모두 모으고 대출도 이리저리 끌어와 아파트 구입자금을 마련했다. 인터넷도 뒤져보고 여기저기 발품도 팔아가며 오랜 시간 공을 들인 끝에 기어이 마음에 드는 집을 찾았다. 그런데 내 눈에만 그 집이 좋게 보일 리가 없지 않은가? 그 집을 보러 오겠다는 사람이 줄을 섰단다. 공인중개사는 고민하지 말고 지금 바로 가계약금이라도 집주인 계좌로 송금하라고 재촉했고, A씨는 다급한 마음에 가계약금 500만 원을 집주인에게 송금했다. 송금한 날에는 집주인이 시간이 없다고 하여 며칠 뒤 다시 부동산 사무실에서 만나기로 약속했다. A씨는 벌써 내 집을 마련한 듯한 뿌듯한 마음에 가벼운 발걸음으로 집에 돌아갔다. 그런데 바로 다음 날 A씨는 집주인 마음이 변해 가계약금을 돌려줄 테니 계약을 해제하자는 청천벽력 같은 연락을 받았다. 가계약도 계약이 아닌가? 내 돈 500만 원은 어쩌지. A씨는 어디서부터 어떻게 해야 할지 막막하기만 하다.
통상 가계약은 다른 사람과의 계약 체결을 막을 목적으로 계약금(통상 매매가의 10% 정도)보다 훨씬 적은 가계약금을 집주인에게 송금하는 방식으로 이뤄진다. 통상 가계약 체결 시 가계약서를 작성하지는 않는데, 가계약이 본계약으로 이어진다면 문제가 없지만 집주인의 변심 등으로 인해 계약이 무산된 경우에는 가계약금 반환과 관련해 분쟁이 많이 발생한다.
대법원은 가계약서에 잔금 지급 시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면, 매매계약은 성립한 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결). ‘가계약서’란 명칭을 하고 있더라도 목적물, 매매대금 등 매매대금의 중요사항에 구체적 합의가 있다면 본 계약이 성립된 것으로 볼 수 있다는 취지다.
반대로 매매계약의 목적물은 특정이 되었다고 하더라도 매매대금 등에 구체적 의사의 합치가 없거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준, 방법 등에 합의가 인정될 수 없다면 계약은 성립될 수 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결). 가계약금만 송금되었을 뿐, 매매대금이나 잔금 지급기일 등이 구체적으로 정해지지 않았다면 가계약은 애초에 효력이 없다는 말이다. 이 경우 가계약금은 아무런 법률상 원인 없이 집주인에게 지급된 것이므로 집주인은 매수인에게 가계약금을 돌려줘야 한다.
결국 매매목적물인 아파트 동, 호수도 특정됐고 매매대금, 잔금지급기일 등도 특정되는 등 가계약이 유효하게 성립했다면 집주인이나 매수인 모두 가계약의 내용에 구속된다.
가계약도 계약
가계약도 계약의 일종인바, 가계약이 성립한 상태에서는 집주인이 가계약금만 돌려준다고 계약이 해제되지는 않는다. 그렇다면 가계약도 ‘계약’이니, 해약금의 법리에 따라 집주인이 가계약금의 배액만 돌려주면 계약을 해제할 수 있을까?
대법원은 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금액의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금액은 ‘실제 받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 판시한 바 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).
위 대법원 판례의 취지를 실제 사례에 적용하면 어떻게 될까?
예를 들어 집주인과 매수인이 계약금을 2,000만 원으로 약정하였는데 실제 지급된 가계약금은 500만 원이었다고 치자. 이 경우 집주인은 가계약금의 배액인 1,000만 원을 상환하는 것만으로는 매매계약을 해제할 수 없다. 집주인은 약정 계약금의 배액인 4,000만 원을 반환하여야 비로소 매수인에게 매매계약 해제를 주장할 수 있을 것이다. 다만 해약금(약정 계약금의 배액)은 법원이 재량으로 감액할 수 있기 때문에, 실제 가계약금과 관련하여 소송이 제기된다면 구체적인 사실관계에 따라 집주인이 돌려주어야 할 해약금(약정 계약금의 배액)을 법원이 감액할 가능성은 있다.
가계약 관련 분쟁이 많이 발생하는 가장 큰 이유는 가계약은 정식 계약이 아니라는 생각에 꼼꼼하게 따지지 않고 급하게 진행하기 때문이다. 가계약도 계약이고, 한 번 성립된 계약은 그 내용을 쉽게 바꿀 수 없다. 마음에 쏙 드는 좋은 집을 보게 되어 마음이 급하더라도, 너무 깐깐하다는 이야기를 듣는다 하더라도 향후 복잡한 송사에 휘말리기 싫다면 가계약 관련된 간단한 약정서를 작성하거나 대화 녹음, 문자 메시지를 주고받는 등의 방법으로 그 내용을 구체적으로 정해두는 것이 바람직하다.
계약 불성립 시 가계약금의 포기와 반환문제
손윤희 법무사
부동산 거래를 할 때 정식 계약을 체결하기 전 약속의 의미로 가계약금을 먼저 주고받은 뒤 나중에 계약서를 작성하면서 부동산 거래를 진행하는 경우가 있습니다.
이러한 가계약금이라는 단어는 법률적으로 존재하지 않지만 많이 사용하는 용어입니다. 대체로 많은 분들이 계약서도 작성하지 않았고 매도인 통장으로 소액의 금액을 통상적으로 송금하는 정도로 가계약을 했다고 생각하고 있기에, 계약을 파기한다 해도 지급한 가계약금을 반환받을 수 있다고 생각하지만 반환받지 못할 수도 있어 주의해야 합니다. 그래서 이러한 가계약금을 반환받을 수 있는 경우와 반환받지 못하는 경우에 대해 알아보겠습니다.
1. 가계약금을 반환 못받는 경우
민법상 계약은 낙성계약이 원칙이며 특정물건에 대해 구두상으로 의사표시를 했고 양당사자의 의사가 합치된다면 계약이 성립하기 때문에 일정한 요건을 충족시킨 경우에는 가계약금 역시 일반적인 계약으로서 효력이 인정됩니다.
대법원 판례에 따르면, 부동산 매매에 관한 가계약금 입금 당시 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법 등에 관한 합의가 있었다면 잔금 지급 시기가 불분명하고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립한 것으로 본다고 했습니다(대법원 2005다39594 판결).
위와 같이 가계약이라는 이름으로 일정한 계약금을 걸고 계약의 약속을 하는 경우가 있는데 매매계약의 목적물과 매매금액 그리고 중도금이나 잔금 지급 방법 등 정도의 중요사항만 특정됐다면 이는 계약으로서 효력이 있으며 또한 이 경우 가계약금이 계약금의 일부만으로 지급된 것이라도 계약 효력이 있으므로 계약해지에 따른 해약금이나 위약금의 법리가 적용되게 됩니다.
따라서 이러한 경우에는 일방적으로 계약을 파기하면 지급한 가계약금을 돌려받지 못하게 됩니다.
반대로 매도인이 파기할 경우 약정한 계약금의 배액을 상환해 줘야 할 것입니다.
2. 가계약금 반환·환불 받을 수 있는 경우
가계약금 명목으로 송금을 하면서 부동산거래 계약서를 작성하지 않고 계약 내용에 대해 구체적, 확정적으로 특정하지 않은 상태에서 본계약 체결을 뒤로 미룬 채 주고받은 가계약금이라면 당연히 원상회복을 해야 합니다. 처음부터 계약으로서 법률적 효력이 발생하지 않았기에 위약을 하더라도 위약금으로서 효력이 발생하지 않기에 가계약금의 배액을 배상하거나 포기하지 않아도 된다는 것입니다.
즉 가계약금 지급 당시 당해 목적물과 매매대금 등 중요사항이 특정되지 않은 경우, 정당한 대리권이 없는 자의 무권대리로 인한 경우, 가계약금을 반환한다는 내용의 특약을 작성한 경우 등은 지급했던 가계약금을 돌려받을 수 있는 경우라고 할 수 있습니다.
위와 같이 가계약금의 반환 여부는 가계약금 지급 당시 계약내용의 중요사항이 특정됐는지가 그 핵심 요소라고 할 수 있습니다.
따라서 매매계약서를 작성하기 전에 가계약금을 지급해야 할 상황이 생기면 가계약금 지급 후 영수증이나 별도의 서면 등에 매매계약 내용을 특정해 적시한다든지, 계약이 불이행되면 가계약금은 반환한다든지 하는 구체적인 내용을 표시해 차후의 분쟁을 미리 예방하는 것이 좋을 것이라 생각합니다.
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가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 법률관계
현실에서는 본계약에 앞서 가계약을 체결하며 가계약금을 수수하는 경우가 많은데, 특히 부동산 가격이 지속적으로 상승하면서 매물을 선점하기 위한 수단으로 가계약금이 이용되는 경향이 있다. 그러나 문제는 가계약이 급하게 이루어지다 보니 특별한 사유 없이 본계약 체결로 나아가지 않을 경우 가계약금을 어떻게 처리할지에 대한 합의가 부족하다는 것이다. 그렇기 때문에 가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 문제는 개별 사안에서 가계약을 어떻게 해석하는지에 따라 달라진다. 실제로 다수의 하급심 판결에서는 가계약을 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”라고 폭넓게 정의하면서, 그 법적 성질과 효과는 의사표시의 해석을 통해 구체적으로 파악하여야 한다고 판시하고 있다. 이처럼 상황에 따라 다양하게 사용되는 가계약을 하나의 형태로 개념화하는 것은 불가능하고, 오히려 가계약의 구체성이나 당사자들의 구속 의사 등을 고려하여 몇 가지 유형으로 분류한 뒤 개별 유형에 적합한 법리를 고찰하는 것이 합리적일 것이다. 이에 따라 본고에서는 가계약의 형태를 크게 [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우와 [2] 본계약의 체결을 예정하고 있는 경우로 나눈 후 후자를 다시 ① 매매예약의 성격을 갖는 경우와 ② 단순한 협의사항에 불과한 경우로 구분하여 각 유형별 가계약금 분쟁의 해결 방법을 모색하였다. 그 결과, [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우에는 민법 제565조 제1항의 해약금 해제 규정을 적용하면 될 것이고, [2]-① 매매예약의 성격을 갖는 경우에는 가계약금을 매매예약완결권 불행사의 대가로 보는 것이 타당하며, [2]-② 단순한 협의사항에 불과한 경우에는 민법 제741조에 따라 부당이득으로서 반환되어야 한다는 결론에 이르렀다. 본고는 가계약의 법적 구성에 대한 실무적 혼란이 있는 상황에서 다양한 판례를 검토함으로써 가계약의 유형화를 시도하고, 그에 기초하여 가계약금의 처리를 둘러싼 후속 법률관계를 정리하였다는데 큰 의의가 있다.
In reality, provisional contracts are signed prior to the main contract and provisional down payments are received in many cases. In particular, as real estate prices continue to rise, provisional deposits tend to be used as a means to preempt the sale. However, the problem is that there is a lack of agreement on how to deal with the provisional down payment if the contract is not concluded. Therefore, the legal relations of returning the provisional down payment due to the termination of provisional contracts depends on how the provisional contract is interpreted in individual cases. In fact, several courts broadly define provisional contract as “an agreement that reflects various interests of the parties before reaching the real contract”, and judge that the legal nature and effect of provisional contracts should be grasped through interpretation of the parties’ intention. As such, it is impossible to conceptualize provisional contract in one form, and it should rather be classified into several types considering the specificity of the contract and the binding intention of the parties. Accordingly, the writer largely divided provisional contracts into [1] the case where it is actually just the main contract and [2] the case where the main contract is scheduled to be concluded. Then the writer divided the latter case into ① reservation of sales and ② phase of discussion(MOU), and sought for a method to resolve the provisional down payment dispute for each type. Firstly, in the case of [1], the dispute can be solved by applying Article 565 (1) of the Civil Code. Next, in the case of [2]-①, provisional deposits should be regarded as cost of not exerting the right to complete reservation. Lastly, in the case of [2]-②, provision down payments must be returned since they are unfair profits if the formal contract is not concluded. This paper is meaningful in the way that it attempted to categorize provisional contracts and arrange the legal relations due to abrogation of provisional contracts based on court rulings in a situation where there is practical confusion about the legal composition of provisional contracts.
부동산 가계약금 돌려받고 싶을 때, 이런 경우라면 가능합니다.
법률정보
최근 매매계약 체결 후 단순 변심으로 계약을 파기하는 사례나 계약을 취소하려는 분들의 상담이 많은데요,
단순 변심으로 계약이 이루어지지 않을 때 부동산 가계약금을 반환받을 수 있는지에 대해 자세히 알려드리도록 하겠습니다.
민법 제565조 제1항에서는 계약금의 경우 이를 해약금으로 추정하는 규정을 두고 있습니다. 이에 따라 다른 특약이 없는 이상 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있지만, 가계약에 관하여는 아무런 규정도 두지 않고 있습니다.
1. 가계약도 계약으로 인정될 수 있을까?
대법원에서는 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 부동산에 관한 매매계약은 성립된다고 판단한 사례가 있는데요(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결).
계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구됩니다. 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관해 있어야 하는 것은 아니지만, 본질적 사항이나 중요 사항에 관해 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 합니다.
2. 가계약금, 돌려받을 수 있을까?
A는 목적부동산에 관하여 매매대금 2억 7,000만원, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만원이 라는 B의 제안을 받고, B에게 가계약금 명분으로 300만 원을 송금하였는데요.
A는 매매계약체결 여부를 결정할 여유를 1달정도 달라는 뜻에서 B에게 가계약금조로 300만 원을 보관하였는데, A의 사정으로 매매계약체결을 포기하였으므로, B는 A에게 위 300만 원을 반환할 의무가 있다고 주장하였습니다.
이에 대구지방법원 서부지원 2018가소21928 판결은, “매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환도 포기해야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가지며, 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어나게 될 수 있을 것이다.”고 판시하여, A의 반환청구를 기각하였습니다.
반면 ‘화훼농원을 이전하기 위하여 매수할 토지를 알아보던 중 매매계약서 작성일, 잔금 지급방법 등 중요부분에 관한 합의 없이 500만원을 송금하였으나 진입로가 없는 맹지여서 화훼농원을 이전할 수 없게 된 사안에서 매수인이 가계약금 반환 청구가 가능하다고 본 사례도 있는데요(울산지방법원 2017나20531판결),
A가 가계약금을 지급하던 당시 매매대금, 매매목적물, 잔금 지급시기 등이 특정되었는지를 기준으로 삼고 계약이 성립했다면 함부로 반환을 청구할 수 없다고 보기 때문에 계약이 성립하지 않았다면 아무런 원인도 없으니 부당이득으로 반환하여야 한다고 본 것입니다.
그래서 가계약금 관련한 분쟁이 자주 발생하고 있음에도 불구하고 그에 관련한 법과 판례가 확립되어 있지 않았으며 이를 다룬 판례는 하급심에서 속속들이 나오고 있지만 대법원에서는 아직 명확한 법리를 설시한 바가 없습니다.
3. 계약해제를 위한 해약금의 기준은 가계약금이 아닌 약정 계약금
계약금 일부만 지급된 경우에 매매계약을 해제할 수 있다하더라도, 그 해약금의 기준은 실제 받은 계약금이 아니라 약정 계약금이 기준이 됩니다.
법원은 매도인이 실제 받은 계약금 중 일부에 대해서만 배액 상환하고 매매계약을 해제하려 한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 받은 금액의 배액을 상환하는 것으로 매매계약을 해제할 수 없다고 판시하였는데요.
이는 실제 받은 계약금의 일부의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 일부 받은 계약금이 소액일 경우 사실상 계약을 자유롭게 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하다는 것이 그 이유입니다.
결국 가계약금의 배액 상환으로 계약을 해제할 수 없고, 약정 계약금의 배액을 상환하여야 계약을 해제할 수 있는 것이죠.
일반적으로 가계약금을 교부한 경우 돌려받기 어렵다고 생각하는 경우가 많은데요, 사안에 따라 일률적으로 말하기 어려우며 가계약은 특성상 검토할 쟁점들이 많기 때문에 꼼꼼히 살펴보시기 바랍니다.
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