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그러나 현실적인 이유로 사도 개설 절차를 밟지 않은 상태에서 이웃 토지 소유자의 통행에 토지의 일부분이 제공되는 경우가 많은데 이와 같이 제공되는 통행로 부분을 ‘현황도로’라고 한다.
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현황도로에 차단기, 출입문 등을 설치한 경우 대처방법 – 브런치
현황도로의 법적 성질에 따른 차단기, 출입문 제거 청구 방법 | Q : 개인 소유의 도로를 통해 건축허가를 받은 후 건물을 짓고 통행하고 있는 상태 …
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Date Published: 1/5/2022
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현황도로
현황도로를 없애? · 돈되는맹지투자,맹지투자방법,현황도로있는맹지 · 건축허가를 위해 필요한 도로의 요건 · 평당4000원 임야 매매 국유림약4만평접 현황도로접 일부송이채취 …
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Date Published: 7/23/2021
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건축허가신청반려처분취소 | 국가법령정보센터 | 판례
[1] 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 … 이 사건 현황도로 외에는 출입 통로가 없는 위 46의 4 토지 위의 건축물에 …Source: www.law.go.kr
Date Published: 1/15/2021
View: 6833
[고준석의 실전투자]도로 없는 맹지에도 집 지을 수 있다 – 동아일보
지적도에는 없지만 오랫동안 사람들이 통행로로 사용해온 관습법상의 도로인 ‘현황도로’였다. 지인은 현황도로가 땅에 붙어 있는 만큼 전원주택을 짓는 데 …
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Date Published: 2/23/2022
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주제에 대한 기사 평가 현황 도로
- Author: 서영창교수의 토지투자의 모든것
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- Date Published: 2019. 11. 3.
- Video Url link: https://www.youtube.com/watch?v=UC8MxqZGjWs
[이승은 변호사의 토지와 법] ‘현황도로’ 소유자의 권리구제방안
A는 서울 성북구 하월곡동 토지의 소유자이다. A 소유 토지는 현재 어떠한 용도로도 사용되지 않고 있고, A는 자신의 토지 위에 건물을 지으려고 한다. 한편 B는 그 소유의 토지의 남측이 A 소유의 토지 북측과 마주 닿고 있다. B는 공로에서 자신의 토지까지 지나다니기 위하여 A 소유 토지를 이용하였다.
이웃 토지의 소유자가 공로까지의 통행을 위하여 타인 소유의 토지를 이용하는 경우, 그 타인 소유의 토지가 사도 개설의 허가를 받았다면 사도법의 적용을 받는다. 그러나 현실적인 이유로 사도 개설 절차를 밟지 않은 상태에서 이웃 토지 소유자의 통행에 토지의 일부분이 제공되는 경우가 많은데 이와 같이 제공되는 통행로 부분을 ‘현황도로’라고 한다.
이 경우 A의 권리구제방안으로 첫째, 위 ‘현황도로’가 A에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이 아니라는 점을 근거로 B에게 소유권의 방해를 중지하거나 앞으로 방해하지 않을 것을 청구할 수 있다(민법 제214조 참조). 통행금지가처분 등 임시지위를 정하는 가처분 신청도 할 수 있을 것이다. 위와 같은 행위는 통행지역권의 시효취득을 중단하는 의미도 가진다.
이에 대해 B는 주위토지통행권이 있음을 주장할 것이다(민법 제219조, 이 경우 B가 할 수 있는 주장의 내용은 다음 편에서 다루기로 한다). 그러나 사안에 따라서는 B는 A를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수 밖에 없는 경우도 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결 참조).
둘째, A는 B의 통행을 막는 대신 B에게 민법상 임료 상당의 부당이득 반환을 청구할 수 있다(민법 제741조). 다만 사도 개설 허가를 받은 것도 아니고 지목이 도로로 지정되어 있지도 않아 사도법 제10조의 사용료를 징수할 수 없다. 셋째, A는 B에게 자신의 토지 일부분을 매수할 것을 협의할 수 있다. 그러나 B로서는 이를 매수할 의무가 법적으로는 없다.
마지막으로 A가 ‘현황도로’의 소유권을 주장하면서 전체 토지에 대해 건축신고를 하였다면 어떻게 될까. ‘현황도로’가 있음을 알지 못한 채 이미 이루어진 건축신고에 관하여, 대법원 판결은 어떠한 하자가 있다고 할 수 없고, 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축신고를 취소할 수 없다고 판시하였다. 즉 “어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없다. 또한 신청인의 신청 당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었더라도 그 건축신고에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다. 또한 사실상의 도로 위에 건축을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다”고 하였다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결 참조).
다만 최근 대법원 판결은, 건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지는 않더라도 중대한 공익상 필요가 있다고 보아 사실상의 도로에 해당하는 토지의 건축신고수리를 거부하는 처분이 적법하다고 판시하였다. 즉 당해 토지는 비록 건축법상의 도로에 해당하지는 않지만 1975년 4필지로 분필된 이후 나머지 3필지의 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로로 사용되었다. 만약 당해 토지에 대한 건축신고를 받아들일 경우 나머지 3필지 중 1필지는 맹지가 되고, 1필지는 맹지가 되지는 않더라도 주차장으로 자동차가 출입할 수 없으며, 나머지 1필지는 지상 건물의 보조출입문을 출입할 수 없게 된다. 이런 경우 건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지는 않지만, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있다. 따라서 관청의 건축신고수리 거부처분은 적법하다고 판시하였다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결 참조).
건축허가의 모든 요건을 구비하였어도 ‘중대한 공익상 필요’가 있다는 이유로 건축불허가가 정당하다는 나름 획기적인 판결이다. 당해 토지가 1975년부터 주위 토지의 소유자들의 사실상의 도로로 사용된 점, 이해관계인이 적지 않고 손해의 발생이 크다는 점, 당해 토지의 소유자는 위와 같은 사정을 알면서 2016년도에 건축신고를 한 점, 이와 같은 사정을 권리남용으로 볼 수도 있는 점 등을 이 사안의 특수한 사정으로 참작한 것으로 보인다.
동일한 법률을 적용하더라도 각 사안별로 결론이 달라지므로 법률 전문가의 도움이 반드시 필요하다.
현황도로에 차단기, 출입문 등을 설치한 경우 대처방법
Q : 개인 소유의 도로를 통해 건축허가를 받은 후 건물을 짓고 통행하고 있는 상태입니다.
개인 소유의 현황도로가 유일한 통행로인데 갑자기 해당 도로의 소유자가 변경되면서 도로에 차단봉과 출입문을 설치하려고 공사 중에 있습니다.
이처럼 개인 소유 현황도로에 차단봉이나 출입문을 설치하면서 통행을 방해하는 경우 도로의 통행권자는 차단봉이나 출입문 설치하는 것을 막을 수 있을까요?
A :
1. 도로의 법적 성격에 따른 차단봉 등 공작물 철거의 가능성
원칙적으로 사인 소유의 토지인 경우 그것이 현황도로로 사용되고 있다 하더라도 토지 소유자는 본인 소유 토지에 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하는 것이 가능합니다. 다만 사인소유의 도로라도 건축법상 도로, 주위토지 통행권이 적용되는 도로, 일반 공중이 통행하는 도로인 경우에는 해당 도로에 건축물이나 공작물을 설치하여 통행을 방해하는 것은 불가능합니다. 아래에서는 현황도로의 법적 성격에 따라 차단봉이나 출입문 설치 행위를 막을 수 있을 것인지 여부를 검토해 보도록 하겠습니다.
2. 현황도로가 건축법상 도로인 경우 차단봉 등 철거 청구의 가능성
현황도로라고 하여 모두 건축법상 도로는 아닙니다. 건축법상 도로가 되기 위해서는 1) 해당 도로가 너비 4미터 이상의 도로로서 2) 해당 도로를 진입로로 하여 건축허가 또는 신고를 받고 관할 행정청이 해당도로를 건축법상 도로로 공고한 도로이어야 합니다. 간단히 설명하면 현황도로를 통해 누군가가 건축허가를 받은 사실이 있다면 해당 도로는 건축법상 도로로 인정되었다고 볼 수 있는 것입니다.
(다만 해당 도로를 통해 누군가가 건축허가를 받은 사실이 있다는 점만으로 당연히 해당 도로가 건축법상 도로로 추정되는 것은 아닙니다. 해당도로가 건축법상 도로로 인정되기 위해서는 관할 행정청이 건축법상 도로로서 공고한 사실이 인정되어야 하고 건축법상 도로임을 주장하는 자가 자료를 통해 건축법상 도로였다는 사실을 입증할 수 있어야 합니다)
건축법상 도로라면 도로 내에 건축물이나 공작물을 축조하는 것은 금지 됩니다. 즉 건축법상 도로 위에 차단봉이나 출입문을 설치하는 행위는 비록 도로의 소유자에 의한 것이라고 하더라도 허용되지 않는 것입니다.(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다33978 판결)
3. 현황도로가 주위토지통행권이 인정되는 토지인 경우 철거 청구의 가능성
현황도로가 인근 주민들의 유일한 통행로로서 주위토지통행권이 인정되는 토지인 경우라면 건축법상 도로가 아니라고 하더라도 출입문이나 차단봉을 설치하는 행위가 제한될 수 있습니다. 다만 건축법상 도로가 아니고 주위토지통행권만이 인정되는 토지인 경우에는 모든 출입문이나 차단봉을 설치하는 행위가 제한되는 것은 아니고 주위토지통행권이 제한되는 경우에 한해 공작물을 축조하는 것이 금지됩니다. 원래 도보로만 사용하던 도로였는데 차량을 출입하기 위해서는 차단봉 등의 공작물이 철거되어야 한다는 식의 장래 이용을 위한 철거 주장은 인정되기 어려울 것입니다.
4. 현황도로가 일반 공중이 통행하는 도로인 경우 철거청구 가능성
현황도로가 일반 공중이 통행하는 도로인 경우라면 차단봉이나 출입문을 설치하여 일반 공중의 교통을 방해하는 것은 형법상 일반교통방해죄에 해당하여 형사처벌을 받을 수 있습니다. 따라서 만약 현황도로가 막다른 도로가 아닌 일반 공중이 통행하는 도로에 해당한다면 현황도로의 소유자가 차단봉 등의 공작물을 설치하여 통행을 방해하는 경우 형사고소를 통해 차단봉 등의 철거를 압박할 수도 있을 것입니다.
5. 도로의 법적 성격에 따라 민, 형사상 적절한 조치를 취해야
현황도로에 소유자가 차단봉이나 출입문 등을 설치하는 경우 해당 도로를 통행하는 통행권자들은 섣불리 차단봉 등을 임의로 철거하거나 손괴해서는 안됩니다 . 그 경우 차단봉 설치자에 대해 재물손괴죄로 고소를 당할 수 있습니다. 이 때에는 도로의 법적 성격이 무엇인지를 충분히 검토한 후 통행방해금지가처분이나 일반교통방해죄 고소를 통해 차단봉이나 출입문 설치를 저지하는 조치를 취할 필요가 있을 것입니다.
이상 문석주 변호사입니다.
2021. 10. 29.
문석주 변호사
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[대법원 1999. 2. 9., 선고, 98두12802, 판결]【판시사항】
[1] 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가나 준공검사가 있는 경우, 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극) [2] 막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 온 경우, 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 있는지 여부(한정 소극)【판결요지】
[1] 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없다. [2] 막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다.【참조조문】
[1]건축법 제2조 제11호 (나)목
,
제33조 제1항
,
제36조
,
제37조
[2]건축법 제2조 제11호 (나)목
,
구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항
【참조판례】
[1]대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결(공1995상, 1638) /[2]
대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결(공1990, 792),
대법원 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결(공1992, 2681),
대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결(공1994상, 845)
【전문】
【원고,피상고인】
이종성
【피고,상고인】
서울특별시 광진구청장
【원심판결】
서울고법 1998. 6. 25. 선고 97구27208 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없으며(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결 등 참조), 또한 위 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결, 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결, 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 소유의 서울 광진구 노유2동 46의 3 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 일부는 오래 전부터 인근에 있는 같은 동 46의 4 토지 및 46의 22 토지로부터 큰 도로로 연결되는 폭 1.5m인 통로(이하 ‘이 사건 현황도로’라 한다)로 사용되어 왔고, 한편 위 46의 4 토지 및 46의 22 토지 위에는 다른 사람 소유의 주택이 건축되어 있는데 그 중 위 46의 4 토지 위의 주택 37.62㎡는 1960. 10. 1. 준공(사용승인)되었고, 1992. 10. 30. 증축 부분 14.4㎡가 신고 처리된 사실을 인정하였는바, 위와 같이 조선시가지계획령(1934. 6. 제령 제18호로 제정되어 1962. 1. 20. 법률 제984호 건축법 부칙에 의하여 폐지)이 시행되던 1960. 10. 1.이나 현행 건축법이 시행된 1992. 10. 20. 이 사건 현황도로 외에는 출입 통로가 없는 위 46의 4 토지 위의 건축물에 관하여 준공(사용승인) 또는 증축신고가 되었다고 하여 조선시가지계획령 제26조가 시가지계획 구역 내에 있어서의 건축물은 그 부지가 도로부지에 접하지 아니하면 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있었다거나 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 이 사건 현황도로에 대하여 1960. 10. 1. 조선시가지계획령 제37조에 의한 도로로서의 행정청의 인정이 있었다거나 1992. 10. 20. 당시 시행되던 건축법 제2조 제11호 (나)목에 의하여 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정된다고 할 수는 없으며, 또한 이 사건 현황도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하여 그 폭이 4m 미만이므로 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 부칙 제2항에 의하여 건축법 소정의 도로가 되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
그 밖에, 인접 토지상 건축물의 건축허가 접수시의 현장조사서와 측량성과도, 서울특별시가 보관하고 있는 1982년 제1차 항측 판독현황도의 내용이 이 사건 현황도로를 건축법상의 도로로 보아야 한다는 근거가 될 수는 없다.
따라서 원심에 심리미진, 판단유탈, 건축법 제2조 제11호 (나)목, 조선시가지계획령 제26조, 제37조에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성
[고준석의 실전투자]도로 없는 맹지에도 집 지을 수 있다
고준석 동국대 법무대학원 겸임교수
지난해 퇴직한 A 씨는 서울 근교에서 전원생활을 하려고 땅을 보러 다니고 있다. 지인이 소유한 땅을 소개받고 직접 가 보니 전원주택을 짓기에 안성맞춤이었다. 땅 바로 옆에는 도로가 붙어 있어 출입도 편리해 보였다. 그런데 지적도에는 이 도로가 표시되어 있지 않았다. 지적도에는 없지만 오랫동안 사람들이 통행로로 사용해온 관습법상의 도로인 ‘현황도로’였다. 지인은 현황도로가 땅에 붙어 있는 만큼 전원주택을 짓는 데 문제가 없다고 했다. A 씨는 이 말이 사실인지 궁금해졌다.A 씨가 둘러본 땅처럼 모든 땅에 도로가 있는 건 아니다. 다른 사람이 소유한 땅으로 사방이 둘러싸여 있어 정부가 관리하는 ‘공로(公路)’로 출입할 수 없는 땅이 더 많다. 도로가 붙어 있는 땅보다 도로가 없는 땅이 더 많다는 뜻이다. 이처럼 도로와 맞닿은 부분이 전혀 없는 땅을 ‘맹지(盲地)’라고 부른다.문제는 원칙적으로 땅에 도로가 없으면 건물을 지을 수가 없다는 점이다. 건축법상 건축물을 지으려면 대지의 2m 이상이 도로에 접해야 한다. 다만 건축물 출입에 지장이 없거나 건축물 주변에 광장 공원 유원지 등이 있거나, 농막을 건축하는 경우는 도로에 접해야 한다는 규정을 적용받지 않는다.건축법상 도로는 보행과 자동차 통행이 가능하고 그 너비가 4m 이상은 되어야 한다. 다만 지형적 제약으로 자동차가 다닐 수 있는 도로를 설치하기 곤란하다고 지방자치단체장이 인정하는 경우는 예외다. 그 위치를 지정하고 공고한 구간의 너비가 3m를 넘으면 도로로 인정된다. 막다른 골목이면서 골목 길이가 10m 미만이면 도로의 너비는 2m 이상이면 된다. 따라서 지적도에 없는 현황도로이더라도 지자체장의 지정과 공고를 거치면 건물을 지을 수 있는 도로로 인정받을 수 있다.현황도로의 지정, 공고를 받으려면 현황도로와 관련된 이해관계자, 즉 토지 소유자의 토지사용 승낙을 받아야 한다. 다만 ①이해관계자가 해외에 거주하는 등의 이유로 동의를 받기 힘들거나 ②주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정한 경우에는 동의를 받지 않아도 된다.지자체가 조례로 지적도에 없는 현황도로를 도로로 지정하는 근거가 ‘통행지역권’이다. 통행지역권은 타인의 토지를 통행할 수 있는 권리로, 어떤 토지 소유자가 타인의 토지를 지나지 않고는 공로에 접근할 수 없을 때 인정된다.다만 주민들이 오랫동안 이용했다고 무조건 통행지역권을 인정받을 수 있는 건 아니다. 대법원은 도움을 받는 토지의 소유자가 타인의 토지 위에 도로를 설치해 사용하는 객관적 상태가 계속된 경우에 한해 통행지역권이 인정된다고 보고 있다. 이때 ‘객관적 상태’란 쉽게 말해 도로가 포장됐는지를 뜻한다. 많은 주민들이 이용하고 있는 현황도로가 타인의 토지 위로 난 비포장 산길이라면 통행지역권이 인정되지 않는다는 뜻이다.결국 지적도에 도로가 없더라도 무조건 건물을 못 짓는 건 아니다. 땅이 붙어 있는 도로가 지적도에 없는 현황도로라면 이해관계자의 동의를 받거나, 통행지역권이 인정된다면 건물을 신축할 수 있다.고준석 동국대 법무대학원 겸임교수
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