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안녕하세요 최변TV의 최선애 변호사 입니다.
제가 운영하는 블로그 중 가사법분야 중 가 장 많은 조회수를 기록 하는 글이 무엇일 것 같으세요? 바로 “협의이혼절차”입니다.
통계청의 2019년 혼인이혼통계를 보면, 전체이혼 중 협의이혼은 78.9%, 재판이혼은 21.1%를 차지했을 정도로 협의 이혼 비율이 재판상 이혼보다 4배정도 높다는 것을 알 수 있는데요.
그런데 재판상 이혼에 비해 협의이혼 절차를 상세히 설명한 정보는 찾기는 어렵더라구요.
그래서 협의이혼 절차에 대해서 알기 쉽게 설명해 드리겠습니다
마지막에 이혼신고 TIP도 있으니 끝까지 시청 부탁드리겠습니다.
02:43 협의이혼이란??
04:41 협의이혼 준비물
06:29 협의이혼절차(자녀가 없는 경우)
09:17 협의의혼절차(자녀가 있는경우)
10:24 자녀의 양육과 친권자 결제에 관한 협의서
12:07 전문상담인의 장기상담
13:43 협의이혼신고 TIP
이혼신고서 작성법 링크 : https://blog.naver.com/nepthys_isis/222020123228
협의이혼의사확인신청서 다운로드 : https://blog.naver.com/nepthys_isis/222040523384
최변 블로그 : https://blog.naver.com/nepthys_isis
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전 화 번 호 : 032-872-5223
협의 합의 주제에 대한 자세한 내용은 여기를 참조하세요.
합의와 협의 – 법률신문
그런데 협의의 사전적 의미는 앞서 말한 대로 ‘여러 사람이 모여 논의하는 것’이라고만 되어 있고, ‘여러 사람이 논의를 하여 합의하는 것 또는 그 합의’ …
Source: m.lawtimes.co.kr
Date Published: 11/19/2021
View: 1636
[민사/계약] 합의와 협의의 차이; (뜻, 관련 판례, 계약 체결 시 …
사전적으로 협의란 ‘ 어떤 일에 대하여 서로 논의하는 것’을, 합의란 ‘논의를 거쳐 서로 의견의 일치시키는 것’을 의미합니다. 즉, 두 용어는 당사자간의 …
Source: aloha-legalclinic.tistory.com
Date Published: 10/21/2021
View: 2219
[우리말 바루기] 합의(合意), 합의(合議), 협의(協議) | 중앙일보
‘협의(協議)’도 여러 사람이 모여 의논하는 ‘과정’에 무게가 실려 있다. ‘합의(合議)’가 의견이 다른 사람들이 모여 의논하는 것이라면, ‘협의’는 같은 …
Source: www.joongang.co.kr
Date Published: 9/21/2021
View: 848
협의와 합의의 차이가 정확히 먼가요? – 아하 토큰
합의는 의견교환을 과정을 거쳐서 의견을 일치시키는것을 말하며, 협의는 의견교환과정을 말합니다. 아시는바와같이 협의만 거친다면 해당 규정 이행 …
Source: www.a-ha.io
Date Published: 12/9/2021
View: 1395
제3장 법령 용어와 표현 – 정부입법지원센터
‘협의’는 주로 상대방의 의견을 구할 때에 쓰고, ‘합의’는 상대방과 의사를 합치해야 할 때에 쓴다. ‘승인’은 주로 감독자나 상급자에게 감독을 받는 자나 하급자가 인정의 …
Source: www.lawmaking.go.kr
Date Published: 4/15/2021
View: 6136
법령상 협의규정에 관한 검토 < 법제 < 지식창고 - 법제처
1)협의는 특정한 사항이 둘 이상의 행정기관에 관련되어 있는 경우, 이들 행정기관 사이의 당해 사항의 처리를 위한 논의를 말하는데, 이 때 합의가 반드시 필요한 것인가 …
Source: www.moleg.go.kr
Date Published: 4/13/2022
View: 5137
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주제에 대한 기사 평가 협의 합의
- Author: 최변TV
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- Date Published: 2020. 11. 21.
- Video Url link: https://www.youtube.com/watch?v=G6_elsoCMY8
합의와 협의
우리 민법전에서 합의(合意)라는 말은 별로 쓰이지 않는다. 총칙·물권·채권편에서는 단 한 번 제631조에서 임대인의 동의를 얻은 전대차의 경우에는 ‘임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때도’ 전차인의 권리는 소멸하지 않는다고 정하고 있을 뿐이다. 그리고 친족·상속편에서도 제815조 제1호에서 혼인의 무효사유로 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’, 제883조 제1호에서 입양의 무효사유로 ‘당사자 사이에 입양의 합의가 없는 경우’의 두 곳에서 사용됨에 그친다.
우리가 일상의 통상적 언어생활에서 ‘합의’라고 말하는 경우에 대하여 민법전은 협의(協議)라는 말을 쓰고 있다. 민법에서 ‘협의’는 그 사전적 의미대로 ‘여러 사람이 모여 서로 의논함’이라는 뜻(예를 들면 내가 좌우에 두고 보는 ‘연세 한국어사전’은 ‘비슷한 목적을 가진 여러 사람이 함께 모여 공동의 의견에 도달하기 위하여 서로 의논하는 것’이라고 풀이하고 있다) 대신 오히려 ‘합의의 사실’ 또는 ‘합의된 바’라는 의미로 쓰인다. 예를 들어 공유물의 분할에 관한 민법 제269조 제1항은 ‘분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다’고 한다(상속재산의 분할에 관한 제1013조 제2항도 이를 준용한다). 친족·상속편에서는 ‘협의상 이혼’, ‘협의상 파양’이 규정되어 있다(제834조 이하, 제898조 이하), 또 상속재산의 분할에서도 일단 ‘협의상 분할’이 앞선다(제1013조). 그 외에도 부부의 동거장소의 결정에 관한 제826조 제2항, 이혼시의 재산분할에 관한 제839조의2 제2항, 혼인외의 자나 이혼에서 자에 대한 친권의 행사에 관한 제909조 제4항, 공동상속에서 기여분의 결정에 관한 제1008조의2 제2항에서도 마찬가지로 ‘협의가 성립하지 아니한 때’ 운운한다.
그리하여 예를 들면 제834조는 ‘부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다’고 정하는데, 이것은 서로 의논하는 과정을 밟기만 하면 이혼할 수 있다는 의미가 아니라, 합의로 이혼할 수 있다는 의미임이 명백하다. 이것은 가령 파양에 관하여 제899조 본문에서 ‘양자(養子)가 15세 미만인 때에는 [대락양자(代諾養子)에 관한] 제869조의 규정에 의하여 입양을 승낙한 자가 이에 갈음하여 파양의 협의를 하여야 한다’고 할 때 이 규정이 파양할 것인지 여부를 의논하여야 하는 사람이 누구인지를 정하는 것이 아니라, 파양의 합의를 하여야 하는 사람이 누구인지를 정한다는 점 역시 의문의 여지가 없다. 이는 그 단서의 ‘입양을 승낙한 사람이 사망 기타 사유로 협의를 할 수 없는 때에는 생가의 다른 직계존속이 이를 하여야 한다’에서도 마찬가지인 것이다.
이와 같이 우리 민법전에서 합의를 표현할 때에는 대체로 협의라는 말이 쓰이고 있음을 알게 된다. 그런데 협의의 사전적 의미는 앞서 말한 대로 ‘여러 사람이 모여 논의하는 것’이라고만 되어 있고, ‘여러 사람이 논의를 하여 합의하는 것 또는 그 합의’라는 뜻은 애초 나와 있지 않다. 우리는 흔히 ‘어떤 문제에 대하여 협의를 하였으나 결론은 못 내렸다’고들 말한다. 그렇다면 위와 같은 민법전의 용어법에는 문제가 있는 것이 아닐까. 특히 제899조에서의 ‘협의’란 자칫 오해를 사기 쉽다.
이것은 ‘협의가 성립하다’라고 하여도 크게 달라지지 않는다. 일상에서 ‘협의가 성립하지 아니하였다’ 또는 ‘협의가 이루어지지 않았다’고 하면, 이는 의논하는 자리 자체가 마련되지 않았다는 뜻인가, 아니면 서로 의논은 해 보았으나 합의가 이루어지지 않았다는 뜻인가? 졸견으로는 그 어느 쪽이라고 단정적으로 말하기는 어렵다고 여겨진다. 그렇다면 그 한도에서 민법전의 용어 사용에는 문제가 있다고 해야 할 것이다.
일본민법전에서는 ‘협의’라는 말을 ‘調う(토도노우)’라는 동사와 함께 쓴다. 그런데 ‘協議が調う’라고 하면, 이는 ‘협의가 성공하다’, 그리하여 ‘일정한 합의에 도달하다’라는 의미를 가진다. 우리말에서는 ‘협의가 성립하다’는 것이 설혹 그러한 의미를 가지는 일이 있다고 하더라도, ‘합의가 성립하다’ 또는 ‘합의하다’라는 말이 있는데 굳이 반드시 의미가 명확하지 않은 말을 쓸 이유는 없지 않을까? 뒤집어 말하면, ‘협의가 성립하다’는 민법전의 표현은 또 하나의 일본적 잔재인 것이다.
이번에 법무부에서 민법전의 표현을 보다 알기 쉬운 용어와 어법으로 개정하는 작업을 마무리하였다고 하는데, 그 결과물을 보면 위와 같은 점은 고려조차 되지 아니한 듯하다.
양창수 석좌교수 (한양대·전 대법관)
계약] 합의와 협의의 차이; (뜻, 관련 판례, 계약 체결 시 주의할 점)
여러분 안녕하세요. 알로하입니다.
일상적으로 합의와 협의에 대해 구별 없이 쓰시는 경우가 많은데요.
법적으로는 유의미한 차이가 있기 때문에 (특히 계약서 등을 작성할 경우) 반드시 구분하여 쓰는 것이 좋습니다.
그러면 합의와 협의가 어떻게 다른 지 알아 볼게요.
‘합의’? ‘협의’?
사전적으로 협의란 ‘ 어떤 일에 대하여 서로 논의하는 것’을, 합의란 ‘논의를 거쳐 서로 의견의 일치시키는 것’을 의미합니다. 즉, 두 용어는 당사자간의 ‘의견의 일치’ 를 요구하는 지에 따라 명백히 구분됩니다.
판례 역시 동일한 입장입니다.
인사권 행사 시 노동조합간부 인사에 대하여는 사전 ‘합의’를, 조합원 인사에 대하여는 사전 ‘협의’를 하도록 한 단체협약의 해석이 문제된 사안에서,
대법원은 조합원에 대한 인사권의 신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻 의 사전 ‘협의’와는 달리, 노동조합간부 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사 간에 의견의 합치를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻 에서 사전 ‘합의’를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다38007 판결)고 판단하여, 역시 협의와 합의의 의미를 명확히 구분하고 있습니다.
아래 계약 사례를 보시면 좀더 명확하게 이해가 되실 수 있습니다.
사례
예를 들어, 계약서에 “갑의 요구가 있는 경우, 을은 연장 계약을 협의한다.”는 규정이 있다고 가정해 봅니다.
이 때 을은 반드시 연장계약 요구에 응하여야 할까요?
위 합의와 협의의 개념을 제대로 이해하셨다면 그렇지 않다 는 것을 아실 수 있을 것입니다.
단순히 ‘협의’라고만 기재되어 있기 떄문에, 을은 갑의 연장요구가 있다 한들, 계약 연장 여부에 관하여 의견수렴절차를 거치면 되며, 반드시 갑과의 계약의 연장 의사 합치에 이를 필요가 없습니다.
즉, 위 계약은 을에게 다소 유리하게 체결된 것으로 볼 수 있으며, 만약 갑의 입장이라면 (특히 계약 연장 가능성을 염두에 두고 있었다면) 최초 계약 체결 시에 협의 대신 합의라는 문구를 사용했어야 했다고 보여집니다.
이제 왜 합의와 협의 구별이 중요한지 아시겠죠?
반드시 숙지하시길 바라면서 글 마치겠습니다.
※ 무단 복제시 법적 조치합니다.
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[우리말 바루기] 합의(合意), 합의(合議), 협의(協議)
청년실업 문제가 사회적 관심사가 되면서 노동시장의 구조개혁을 요구하는 목소리가 커지고 있다. 이런 가운데 김대환 노사정위원장이 업무에 복귀해 활동을 재개함에 따라 노사정 대타협의 불씨가 살아날지에 국민의 눈길이 쏠리고 있다.
노사정 대타협이 이루어지려면 노동계와 사용자, 정부가 모여 협의와 더불어 합의를 이끌어 내야 한다. 협의만으로 끝나서는 의미가 없다.
‘협의’는 ‘화합할 협(協)’에 ‘의논할 의(議)’가 만나 이루어진 단어다. 따라서 여러 사람이 모여 서로 의논한다는 의미를 갖는다.
‘합의’는 ‘합의(合意)’와 ‘합의(合議)’ 두 단어가 있다. ‘합의(合意)’는 ‘모을 합(合)’에 ‘뜻 의(意)’를 써 ‘의견을 합하다’, 다시 말해 서로 의견이 일치함을 나타낸다. ‘합의(合意)’에는 서로 다른 의견을 하나의 의견으로 이끌어낸다는 전제가 숨어 있다.
‘합의(合議)’는 ‘의논할 의(議)’를 써 ‘합해서 의논함’, 즉 두 사람 이상이 한자리에 모여 의논한다는 뜻을 가지고 있다. ‘합의(合意)’가 일치된 ‘결론’을 이끌어내는 데 방점이 찍혀 있다면, ‘합의(合議)’는 두 사람 이상이 모여서 의논한다는 ‘과정’에 초점이 있다.
그러므로 합의금(合意金)이나 합의서(合意書)의 경우엔 ‘합의(合意)’가, 합의기관(合議機關)이나 합의체(合議體)의 경우엔 ‘합의(合議)’가 쓰인다.
‘협의(協議)’도 여러 사람이 모여 의논하는 ‘과정’에 무게가 실려 있다. ‘합의(合議)’가 의견이 다른 사람들이 모여 의논하는 것이라면, ‘협의’는 같은 목적을 지닌 사람들이 모여 의논하는 것이란 점이 다르다.
“노사 양측은 지난해 논의했다 합의(合意)를 보지 못한 사안에 대해 최대한 빨리 대화 테이블로 복귀한다는 데 합의(合意)했다” “노동계에서는 노동계 전체의 합의(合議)를 거쳐야 하는 사안이라며 신중한 모습을 보였다” “당장 시급한 문제부터 협의하자는 제의가 잇따랐다” 등처럼 쓸 수 있다.
김현정 기자 [email protected]
▶ [우리말 바루기] 더 보기
협의와 합의의 차이가 정확히 먼가요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손인도 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.
‘협의’는 단순히 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 하는 것으로써 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사 처분의 효력 그 자체에는 영향이 없을 것입니다. 한편, ‘합의’는 노조의 사전 동의나 승낙을 받아야만 그 효력이 인정될 수 있는 것으로 만약 귀사의 인사규정에 합의하도록 정해져 있다면 동의를 받지 아니한 인사조치는 무효일 것입니다.
법령입안 심사기준 상세
아동수당법 제20조(시효) 아동수당 수급권자의 권리와 제16조에 따른 환수금을 환수할 권리는 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.
국세기본법 제27조(국세징수권의 소멸시효) ① 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리(이하 이 조에서 “국세징수권”이라 한다)는 이를 행사할 수 있는 때부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. 이 경우 다음 각 호의 국세의 금액은 가산세를 제외한 금액으로 한다. 1. 5억원 이상의 국세: 10년 2. 제1호 외의 국세: 5년 ② ～ ④ (생 략)
의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제18조(신청기간의 제한) 제8조부터 제14조까지의 규정에 따른 보상금지급·의료급여·교육보호·취업보호 및 장제보호는 의사상자 인정결정을 통보받은 날(교육보호의 경우 그 통보를 받은 날 당시에 교육보호사유가 없는 경우에는 이후에 교육보호사유가 발생한 날을 말한다)부터 3년이 지나면 신청할 수 없다.
제1절 법령 용어 1. 법령 용어의 통일적 사용 법령에 사용하는 용어는 하나의 법령 또는 서로 밀접한 관련이 있는 법령 간에 통일성을 유지해야 한다. 하위법령에서는 상위법령에서 사용하는 용어를 특별한 사정이 없으면 다른 용어로 바꾸어 사용하면 안 된다. 또한 둘 이상의 용어가 같은 뜻으로 사용되고 있으면 용어 사용에 혼란이 없도록 가장 적절하고 순화된 용어로 통일하여 쓴다. 가. 간주한다/본다/추정한다 일본식 한자어 ‘간주한다’는 ‘본다’로 순화해서 쓴다. ‘본다’는 일정한 사실이 그렇지 않은 경우라도 입법의 필요에 의하여 그렇다고 여기는 것을 말한다. 법령에서 ‘본다’라고 규정하면 입법적으로 확정된 것이므로 사실이 그렇지 않다는 반대증거가 제시되더라도 법령의 규정 내용이 바뀌지 않는다. 반면에 ‘추정한다’는 어느 쪽인지 증거가 분명하지 않을 때 일단 그러리라고 입법적 판단을 하는 것을 말한다. 그러므로 당사자가 반대증거를 제시하면 추정의 효력은 그 증거에 의하여 더는 유지되지 못한다. 나. 소멸시효/제척기간 소멸시효는 권리자가 일정 기간 권리를 행사하지 않는 상태가 계속되면 그 권리를 소멸하게 하는 제도이고, 제척기간은 법률관계를 조속히 확정하기 위해 일정한 권리가 존속하는 기간을 정하는 제도이다. 제척기간에는 소멸시효와 달리 소급효·중단·정지·포기와 같은 제도가 없다. 소멸시효 및 제척기간이 만료되면 권리가 소멸되므로 반드시 법률에 근거가 있어야 하고690), 소멸시효는 “시효의 완성으로 소멸한다” 등으로 규정하고, 제척기간은 권리 존속기간을 규정한다. 제척기간을 정하는 경우 기간만 규정하면 제척기간인지, 훈시규정인지 명확하지 않으므로691) 기간이 지나면 신청 등 행위를 할 수 없음을 명시하는 방법이 바람직하다. [입법례] 소멸시효를 규정한 사례[입법례] 제척기간을 규정한 사례다. 협의/합의/승인/동의 ‘협의’는 주로 상대방의 의견을 구할 때에 쓰고, ‘합의’는 상대방과 의사를 합치해야 할 때에 쓴다. ‘승인’은 주로 감독자나 상급자에게 감독을 받는 자나 하급자가 인정의 의사를 구할 때에 쓰고, ‘동의’는 상대방에게 찬반의 의견을 구할 때에 쓴다. 대체로 대등한 행정기관 간에 ‘협의’를 한다고 할 때 상호 간에 의사를 완전히 합치해야 한다는 의미인지 아니면 양쪽이 의견을 교환하는 정도로 충분한 것인지에 의문이 있으므로 입안 시에 구체적으로 규정해야 한다. 라. 기일/기한/기간 ‘기일’은 어떤 행위가 행해지거나 어떤 사실이 생기게 될 일정한 시점이나 시기(변론기일·공판기일 등)를 말하고, ‘기한’은 어떤 법률의 효력이 언제부터 발생한다든지 언제까지 효력을 가진다든지 하는 것과 같이 법률효과가 발생하는 시기나 소멸하는 시기가 정해져 있는 것을 말한다. 그리고 ‘기간’은 어느 일정한 시기부터 다른 일정한 시기까지의 사이를 뜻하는 말로 시간적인 간격을 표시하는 말이다. 따라서 ‘허가기간’, ‘면허기간’ 같이 어떠한 행위가 행해지거나 사실이 발생하는 시점과 종점이 정해져 있는 경우에는 ‘기간’으로 쓰고, ‘납부기한’, ‘제출기한’과 같이 종점만이 정해져 있는 경우에는 ‘기한’으로 쓴다. 또한 그 기간을 늘리거나 기한을 늦추는 경우에도 이를 구별하여 ‘기간’에는 ‘연장’으로, ‘기한’에는 ‘연기’로 쓴다. 마. 즉시/지체 없이 ‘즉시’는 ‘어떤 일이 행하여지는 바로 그때’ 라는 뜻으로 시간적 즉시성이 좀 더 강한 것이다. 이에 비하여 ‘지체 없이’는 시간적 즉시성이 강하게 요구되지만 정당하거나 합리적인 이유에 따른 지체는 허용되는 것으로 해석되며, 사정이 허락하는 범위에서 가장 신속하게 해야 한다는 뜻으로 사용한다. 바. 한다/하여야 한다 의무를 나타내는 서술어로 ‘한다’와 ‘하여야 한다’를 사용하고 있으나, 의무임을 명확하게 나타내려면 원칙적으로 ‘하여야 한다’를 사용할 필요가 있다. ‘한다’는 “법인으로 한다”, “임기는 3년으로 한다”, “시효의 완성으로 소멸한다”와 같이 권리·의무가 직접 발생, 변경 또는 소멸하는 경우에만 사용하는 것이 바람직하다. 부득이 ‘한다’를 의무를 부과하는 의미로 사용하는 경우에도 해석상 혼란이 없도록 서로 관련되는 법령 문장에서는 ‘한다’와 ‘하여야 한다’를 통일적으로 사용해야 한다.
법령상 협의규정에 관한 검토 < 법제 < 지식창고 : 법제처
법령상 협의규정에 관한 검토
구분 법제논단(저자 : 류철호)
등록일 2009-01-01
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담당 부서 대변인실
차 례 Ⅰ.들어가며 Ⅱ.협의의 의의 및 필요성 Ⅲ.협의의 법적 성격 1. 관계행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 협의 2. 관계행정기관의 합의 또는 동의를 구하는 협의 3. 인 허가의제규정에서의 협의 4. 면허 허가 등에 상당하는 협의 5. 법령 제 개정과정에서의 협의 Ⅳ.협의규정의 법률상 위임근거 필요성 여부 1. 협의의 규정형식 2. 협의에 관한 규정을 두는 경우 법률의 위임 필요 여부 Ⅴ.원만하고 실효성 있는 협의를 위한 개별규정 Ⅵ.협의의무를 위반한 경우 그 권한행사의 효력 1. 관계행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 협의 2. 관계행정기관의 합의 또는 동의를 구하는 협의 3. 인 허가의제규정에서의 협의 4. 면허 허가 등에 상당하는 협의 Ⅶ.맺으며 법령상 협의규정에 관한 검토 류철호(법제처 차장실 사무관) Ⅰ. 들어가며 정책결정 및 집행, 행정처분, 행정계획 등 행정권한의 행사과정에서 다수의 이해관계를 가진 여러 집단의 의견을 수렴하여야 할 뿐만 아니라 행정기관 상호간 충분한 사전 협의를 거쳐야 하는 경우가 많다. 그러나, 행정권한의 행사과정에서 다양한 이해집단간 이해관계 조정 또는 부처간 협의가 사전에 원만히 이루어지지 않아 정부의 신뢰가 상실되거나 추가적인 비용의 발생으로 예산낭비가 발생하는 경우가 종종 있다. 이와 관련하여 행정권한의 행사과정에서 다양한 이해집단의 의견수렴과 이해관계의 조정의 중요성에 대하여는 많은 논의가 있어 온 반면, 행정기관간 협의과정은 행정권한의 행사과정에서 큰 역할을 함에도 불구하고 일반적으로 행정내부적인 절차로서 직접적으로 대외적인 효력을 가지지 않는다고 보아 상대적으로 관심을 받지 못하거나 관심이 소홀하였다고 할 수 있다. 앞으로는 행정권한의 행사과정에서 행정기관간 이견 또는 갈등으로 인하여 정부의 신뢰가 저해되거나 예산낭비가 발생되는 문제를 최소화할 필요가 있으므로 행정기관간 협의과정에서 발생하는 이견 또는 갈등을 조정하고 해결하기 위한 체계적인 협의시스템을 개발하는 것이 하나의 과제라고 생각한다. 1)협의는 특정한 사항이 둘 이상의 행정기관에 관련되어 있는 경우, 이들 행정기관 사이의 당해 사항의 처리를 위한 논의를 말하는데, 이 때 합의가 반드시 필요한 것인가는 논란의 대상이 되고 있다. 법령용어사례집(하), 법제처 및 한국법제연구원, 2519p 2) 현행 법령상 협의에 관한 규정 중 행정기관과 사인간의 협의에 관한 사항은 이 글의 검토대상에서 제외하였다. 일반적으로 협의란 둘 이상의 당사자가 서로 토의하고 의논하여 일정한 사항을 결정하는 법적 구속력이 없는 행위형식으로 행정청과 국민사이에 이루어지는 이루어지는 협의는 법적 구속력이 없는 것이다. 다만, 관계당사자가 협의결과에 대하여 법적 구속력을 부여하려면 공법상 계약, 확약 등의 행위형식에 의하여야 한다고 본다. 사전환경성검토제도의 법적과제, 함태성, 한국법제연구원, 39p. 참고. 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가진다 행정기관과 사인간의 협의에 관한 판례(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다68713)에서는 (구) 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 (2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것)은 사업시행자가 토지 등의 소유자로부터 토지 등의 협의취득 및 그 손실보상의 기준과 방법을 정한 법으로서, 이에 의한 고 한 바 있다. 3) 하나의 행정권한을 둘 이상의 행정기관에서 행하는 경우 개별사건 또는 사안마다 처분청이 달라지므로 어느 행정기관이 그 업무를 담당하는가에 대한 혼선을 초래할 우려가 있으며, 처분에 이의가 있어 다투고자 하는 경우에도 어떤 행정기관이 처분청과 재결청이 되어야 하는지에 대한 논란이 발생할 소지가 있는 문제가 있다. 그러나, 협의의 개념이 불분명하여 행정권한의 행사과정에서 협의를 거쳐야 하는지 또는 협의내용에 구속되는지 등에 혼란이 있어 행정기관간 협의과정 자체가 불투명하고 그에 따라 행정권한의 행사과정도 불투명하게 되는 측면도 있다. 따라서, 행정권한 행사과정에서의 투명성과 신뢰성을 확보하기 위해서는 먼저 협의의 법적 성격과 그 구속성 여부, 협의의무위반에 따른 그 권한행사의 효력 등을 명확히 규명하는 것이 필요하다고 본다. 이에 현행 법령상 협의에 관한 다양한 규정을 살펴봄으로써 행정기관간 사전에 협의를 거치도록 한 경우 그 협의의 법적 성격과 구속성 및 협의의무위반에 따른 그 권한행사의 효력 등에 대하여 알아보고자 한다. Ⅱ. 협의의 의의 및 필요성 행정법령상 하나의 행정권한은 하나의 행정기관이 이를 행사하는 것을 원칙으로 하고 있고 하나의 행정권한을 둘 이상의 행정기관이 행사하도록 하는 경우는 극히 드물다. 그러나, 행정권한의 행사에 있어서 적법 타당성의 보장, 국민의 권익보호, 다른 행정기관의 소관사무에 대한 존중 등을 위하여 행정권한을 하나의 행정기관이 전적으로 행사하는 것이 바람직하지 아니한 경우도 많이 있다. 이러한 경우에는 행정권한을 행사함에 있어서 당해 권한과 관련이 있는 다른 행정기관이 참여하거나 관여하도록 함으로써 이러한 목적을 달성할 수 있을 것이다. 둘 이상의 행정기관이 하나의 행정권한의 행사에 참여 또는 관여하는 방법은 크게 두 가지가 있다. 하나는 행정권한의 행사에 참여 또는 관여할 필요성이 있는 모든 행정기관이 하나의 합의제기구를 구성하여 그 권한을 행사하는 방법이다. 이 경우 위원회, 협의회 등 합의제기구의 일반적인 구성 운영방식에 따르게 되므로 권한행사의 방식 및 절차 등에 관하여 별다른 문제가 없다고 할 것이다. 4)“협의”는 주로 대등자간에서 상대방의 의사를 구하는 경우에 쓰이는데, 문자의 의미만으로는 일응 상의(相議)만 하면 된다는 의미를 가지나 법령상의 용어로는 협의가 성립되어야 한다는 의미가 포함된 경우가 많다고 한다. 법령입안심사기준, 법제처, 1996, 175 ～ 176p. 법령상에 많이 사용되는 동의와 승인은 상대방의 긍정적인 의사표시가 있어야 한다는 것은 명확하지만, 협의의 경우에는 그 성격을 파악하는데 애매모호한 경우가 많다. 어떤 행정기관이 일정한 행정처분을 하는데 있어서 미리 다른 행정기관과 협의할 것을 규정하고 있는 경우 단지 의논을 하기만 하면 상대방의 동의의 여부에 관계없이 협의를 한다는 요건이 충족되는 것인지 아니면 양자의 의사가 합치되지 않으면 협의를 하였다고 할 수 없는가 하는 것이 문제된다는 같은 취지의 연구보고서가 있다. 사전환경성검토제도의 법적과제, 함태성, 한국법제연구원, 2004-12, 39p 하단 부분 재인용 5) 법령의 제 개정과정에서 부처협의를 하도록 법령에서 직접 규정하고 있는 경우에 그 협의의 법적 성격은 입법과정과 관련된 문제라는 독자적인 측면이 있어 협의의 법적 성격에 대한 분류중 어느 하나에 해당하는 것으로 구분하기 힘들고, 행정처분 등을 포함한 행정권한의 행사에 중점을 두고 살펴보고 있다는 점에서 이를 별도의 독립된 협의의 법적 성격으로 삼기에도 부적합한 바, 이와 관련하여서는 Ⅲ. 협의의 법적 성격의 마지막 부분에 덧붙여 간단히 언급하는 것으로 갈음하고자 한다. 다른 하나는 특정한 사항이 둘 이상의 행정기관에 관련되어 있어 행정권한을 대외적으로 최종행사하는 주된 행정기관이 관계행정기관의 의견을 듣거나 동의를 얻기 위하여 그 권한의 행사 전에 협의를 하도록 하는 방법이다. 이 경우 법령상에서는 동일하게 ‘협의’라고 규정되어 있으나, 그 협의를 규정하게 된 배경과 취지도 각기 다르고, 그 내용과 성질이 단순히 관계행정기관의 자문 또는 의견을 들어 행정권한의 행사에 참작한다는 것인지 또는 관계행정기관의 합의 또는 동의를 얻어야 하는 것인지가 명확하지 않다. 따라서, 주된 행정기관이 그 권한을 행사함에 있어서 협의를 거치지 아니하거나 협의내용과 다르게 행사한 때에는 그 협의의 효력과 관련하여 논란이 있다. Ⅲ. 협의의 법적 성격 현행 법령상 어느 행정기관이 그 권한행사에 있어 다른 행정기관의 협의를 얻도록 하고 있는 경우 그 협의의 법적 성격은 자문 또는 의견을 구하는 협의, 합의 또는 동의를 구하는 협의, 면허 허가 등에 상당하는 협의 등으로 크게 구분하여 볼 수 있으나, 그 협의의 개념과 법적 성격이 불분명한 바, 협의의 법적 성격은 협의규정을 두게 된 취지 또는 목적, 협의의 내용과 성질, 협의에 관한 법령의 규정형식, 협의의 필요성 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 1.관계행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 협의 6)여기에서 “협의”는 지리적 표시 해당 여부를 판단하기 전에 필수적인 사전 절차로서 농림부장관 또는 해양수산부장관의 합의 또는 동의를 얻도록 하는 의미로, 농림부와 해양수산부는 지리적 특성을 가진 농수산물 및 그 가공품에 대하여 지리적 표시 등록제도를 이미 실시해 오고 있으므로 지리적 표시 여부에 관하여는 특허청장이 농림부장관 또는 해양수산부장관과 협의(합의)를 하는 것이 타당하다는 의견인 반면에, 특허청은 상표법 과 농산물품질관리법 및 수산물품질관리법 의 목적이 상이하므로 특허청장이 농림부장관 또는 해양수산부장관과 협의를 할 수는 있으나, 합의할 필요는 없다는 의견이 있었다. 이는 관계행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 의미에서 협의를 거치도록 하는 경우로 대다수의 협의규정은 이에 해당한다고 할 수 있다. 이러한 협의는 행정권한을 행사하기 전에 그 업무와 관련하여 다른 행정기관의 전문적인 지식이나 경험을 빌림으로써 주된 행정기관이 행정권한의 행사 전에 그 권한행사의 타당성과 적법성 등을 충분히 확보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 건설부장관이 택지개발예정지구 를 지정함에 있어 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의를 하라고 규정한 의미는 그의 자문을 구하라는 것 택지개발촉진법 (1999. 1. 25. 법률 제5688호로 개정되기 전의 것을 말함) 제3조에서 이지 그 의견을 따라 처분을 하라는 의미는 아니라 할 것이므로 이러한 협의를 거치지 아니하였다고 하더라도 이는 위 지정처분을 취소할 수 있는 원인이 되는 하자 정도에 불과하고 위 지정처분이 당연무효가 되는 하자에 해당하는 것은 아니라는 판례(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653)가 있다. ※ 택지개발촉진법 (1999. 1. 25. 법률 제5688호로 개정되기 전의 것) 제3조(예정지구의 지정) ①건설교통부장관은 주택건설촉진법 제4조제1항의 규정에 의한 택지수급계획이 정하는 바에 따라 택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역을 예정지구로 지정할 수 있다. ②건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 예정지구를 지정(지정한 예정지구를 변경하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 때에는 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의하고, 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택건설촉진법 제4조의 규정에 의한 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 예정지구의 해제와 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다. ③ ④ (생 략) 7)그 조정내용은 국회에서 의결되어 2004년 12월 31일에 법률 제7290호로 공포되었고, 동법 제22조의2제3항의 내용은 아래와 같다. ③특허청장은 농산물품질관리법 또는 수산물품질관리법에 의한 지리적 표시 등록대상품목에 대하여 지리적 표시 단체표장이 출원된 경우 지리적 표시 해당여부에 관하여 농림부장관 또는 해양수산부장관의 의견을 들어야 한다. 위 대법원 판례(99두653)에서도 협의의 취지가 자문을 구하라는 의미로 보았지만, 관련규정에서 지정처분전에 반드시 협의를 거치도록 규정하고 있으므로 그 절차를 거치지 아니하여 지정처분에 하자가 있는 것으로 판단하였다 . 8) 일반적인 자문 또는 의견은 임의적인 절차이므로 그 절차를 거치지 아니하였다고 하여 행정권한행사에 하자가 있다고 보기 어렵다는 것이 통설이지만, 특정한 사항에 대하여 둘 이상의 행정기관이 관련되어 논의하여야 할 필요성이 있어 자문 또는 의견 등을 구하는 취지의 협의규정을 두고 있는 경우에는 그 협의절차를 거치지 아니하여도 무방하다고 단언하기는 어렵다고 본다. 2004년 10월에 정부안으로 제출한 상표법중개정법률안 제22조의2제3항에 대한 법제처 심사과정에서 농산물품질관리법 또는 수산물품질관리법 에 의한 지리적 표시 등록대상품목에 대하여 지리적 표시 단체표장이 출원된 경우 지리적 표시 해당 여부에 관하여 특허청장이 농림부장관 또는 해양수산부장관과 협의를 하도록 규정하는 문제에 대하여 부처간 의견이 좀처럼 좁혀지지 않았으나, 지리적 표시가 단체표장으로 출원된 경우 지리적 표시 해당 여부에 관한 최종판단권은 특허청에 있으며, 협의가 잘 이루어지지 아니할 경우 그 처리가 불명확하게 될 가능성이 있기 때문에 특허청장이 농림부장관 또는 해양수산부장관의 의견을 반드시 들어야 하는 것으로 조정한 사례가 있다. 이와 같이 협의가 다른 행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 의미인 때에는 협의라는 용어를 사용하여 그 법적 성격을 불분명하게 하여 논란이나 다툼의 소지를 남겨 두기 보다는 그 법적 성격에 맞게 자문, 의견 등의 용어를 아래의 예와 같이 직접 사용함으로써 법령 해석상 다툼이 발생할 소지를 최소화하는 것이 좋다고 본다. ※ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 관할 시 도지사, 시장 및 군수의 의견을 들은 후 관할 시장 또는 군수의 의견을 들은후 제4조(개발제한구역의 지정 등에 관한 도시관리계획의 입안) ①개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시관리계획(이하 도시관리계획 이라 한다)은 당해 도시지역을 관할하는 특별시장 광역시장 시장 또는 군수가 입안한다. 다만, 국가계획과 관련된 경우에는 건설교통부장관이 직접 또는 관계중앙행정기관의 장의 요청에 의하여 도시관리계획을 입안할 수 있으며, 국토의계획및이용에관한법률 제2조제1호의 규정에 의한 광역도시계획과 관련된 경우에는 도지사가 직접 또는 관계시장 또는 군수의 요청에 의하여 도시관리계획을 입안할 수 있다. ② ③ (생 략) 9)이에 해당하는 입법례로는 「국가인권위원회법」제20조제2항이 있다. ②위원회는 그 업무를 수행하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우 국가기관 지방자치단체 그 밖의 공 사단체(이하 관계기관등 이라 한다)에 협의를 요청할 수 있다. 10) 일반적으로 “동의”는 대등자간의 경우에도, 하위자로부터 상위자의 경우에도 쓰여지고, 하위자에게 동의를 하여 준다 는 취지로도 쓰여지는데, 동의는 상대방의 긍정적인 의사표시를 받지 아니하면 아니된다고 한다. 법령입안심사기준, 법제처, 1996, 175～176p 그리고, 이러한 협의가 반드시 사전에 거쳐야 하는 필수적 절차인지 여부는 협의규정을 둔 취지 및 그 규정방식 등을 고려하여 판단하여야 한다. 이 협의는 행정기관의 권한행사에 있어서 사전에 관계행정기관과의 의견을 듣거나 자문을 거치도록 함으로써 그 권한행사의 타당성과 적법성을 확보하고 업무의 집행과정에서 행정기관간 마찰로 인한 집행지연을 방지하는 등의 의미와 효과가 있으므로 관계행정기관과 협의 자체를 거치지 아니하여도 무방한 것으로 보기는 어려울 것이다. 또한, 현행 법령상 협의규정 대부분이 협의를 거쳐서 , 협의한 후 또는 협의하여야 한다 로 되어 있어 협의 자체는 반드시 거치도록 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서, 자문 또는 의견을 구하는 협의인 때에는 주된 행정기관이 필요하다고 인정하여 협의를 요청할 수 있다 고 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 관계행정기관과 협의 자체는 거쳐야 하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 자문 또는 의견을 구하는 협의는 그 협의를 통하여 자문을 받거나 의견을 제출할 기회를 제공하는데 그 의의가 있는 것이므로 반드시 협의가 성립되어야만 하는 것으로 보기는 어려울 것이며, 협의내용과 달리 행정권한을 행사하였다고 하여 그 권한행사에 하자가 있다고 보기도 어려울 것이다. 2. 관계행정기관의 합의 또는 동의를 구하는 협의 이는 관계행정기관의 합의 또는 동의를 받도록 하는 의미에서 협의를 거치도록 하는 경우이다. 이러한 협의는 일정한 행정권한의 행사에 관계행정기관의 소관사무가 관련되어 있어 그 권한행사에 의사의 합치가 필요하거나 이해관계인들의 입장 또는 이익을 고르게 반영하기 위하여 그 권한을 최종적으로 행사하기 전에 반드시 관계행정기관의 의사가 반영되도록 한 필수적인 절차라고 할 수 있다. 법령상 협의라고 규정하고 있지만, 이 협의를 합의 또는 동의를 구하는 의미로 본 법제처 유권해석 사례 하나를 아래에서 소개하고자 한다. 건설부장관(현행 건설교통부장관)이 (구) 도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법 제3조의 규정에 의하여 주거환경개선지구를 지정함에 있어서 동 지구내 소재 국유지의 관리청인 국방부장관과 협의를 거치지 아니한 경우 건설부장관의 주거환경개선지구지정이 효력이 있는지 여부에 대한 질의에 대하여 동 지구내에 소재하는 국유지관리청인 국방부장관과 동법상 요구되는 협의를 거치지 아니하였다면, 그 지구지정은 협의를 하지 아니한 범위내에서는 효력이 없다고 한 사례가 있다. 관계중앙행정기관의 장과 협의를 거치도록 한 취지는 국유지를 관리하는 관계 중앙행정기관에게 당해 국유지의 효율적인 관리 및 처분에 대한 판단 기회를 제공하고 그 기관의 의사를 반영하도록 하기 위한 것으로 단순히 행정행위의 신중을 기하기 위한 행정기관간의 내부적인 절차라고 볼 수는 없다 2)1)이 유권해석 사례에서도 협의의 법적 성격에 대하여 명시적으로 합의 또는 동의를 구하는 의미로 직접 언급을 한 것은 아니지만, 동법상 협의는 그 협의를 거친 경우 중대한 법률효과의 발생을 수반하므로 필수적인 절차이며, 단지 신중을 기하기 위한 절차가 아니라 관계중앙행정기관의 의사를 반영하기 위한 것이므로 관계중앙행정기관의 합의 또는 동의를 얻어야 하는 것으로 본 것이라고 할 수 있을 것이다. 12)의제대상 인 허가대상관청과의 협의도 동의를 구하는 취지로 볼 수 있는 경우에 해당하나, 아래 ‘인 허가의제규정에서의 협의’에서 별도로 다루고자 한다. 13)이 경우에도 기업도시개발 특별법 시행령안 에서 그 권한을 공동으로 행사하는 방법으로 결국 문화관광부장관이 사전에 건설교통부장관과 협의하여 결정하도록 하는 등의 방법으로 하였다. 14) 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제4조제4항의 협의(금융기관 합병인가는 금융감독위원회, 금융기관 상호간 실질적인 제한 여부는 공정거래위원회), 군수품관리법 시행령 제32조제2항의 협의(군수품관련 승인은 국방부장관, 물품교환은 재경부장관) 등을 예로 들 수 있다. 이 사례에서 주거환경개선지구의 지정 및 주거환경개선계획의 고시가 있게 되면 당해 지구내의 국유지에 대하여 양도 및 매각의 제한, 종전용도의 폐지 및 무상양여라는 중대한 법률효과가 발생하게 되는 바, 동법 제3조에서 건설부장관이 주거환경개선지구를 지정하기 전에 고 하였다. ※(구) 도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법 (법률 제6852호 도시및주거환경정비법으로 폐지되기 전의 것을 말함) 관계중앙행정기관의 장과의 협의 주거환경개선지구로 지정 제3조(주거환경개선지구의 지정) ①건설부장관은 제4조에서 규정하는 요건에 해당하는 지역을 시장(서울특별시장 직할시장을 포함한다) 군수(이하 “시장등”이라 한다)의 신청에 의하여 및 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 할 수 있다. 이를 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다. ②제1항의 규정에 의한 주거환경개선지구의 지정에 관하여 이 법에서 규정하는 사항을 제외하고는 도시계획법 제11조 제12조 및 제16조의2제2항의 규정을 준용한다. 위와 같이 현행 법령규정상 협의라고 규정하고는 있으나, 합의 또는 동의로 볼 수 있는 경우는 다음과 같다. 가. 소관사무가 둘 이상의 행정기관에 직접 관련된 경우 하나의 행정권한이 둘 이상의 행정기관의 소관사무에 직접 관련되어 있어 그 권한행사에 있어 관계행정기관과 의사의 합치가 필요한 경우이다. 기업도시개발 특별법 제50조와 같이 관련된 행정기관들이 그 권한을 공동으로 행사하도록 직접 규정한 경우도 있지만, 보통은 아래의 기능대학법 의 예와 같이 주된 행정기관이 관계행정기관과 협의를 거쳐 그 권한을 행사하도록 규정하고 있다. 이러한 협의는 소관사무에 대한 관계행정기관의 유보된 권한을 행사하게 하는 방법이므로 단순한 의견 또는 자문을 구하는 취지가 아니라 사전에 반드시 거쳐서 합의가 성립되어야 하는 것으로 보아야 할 것이다. ※ 기능대학법 제3조(기능대학의 설립) ①국가, 지방자치단체 또는 사립학교법에 의한 학교법인(이하 “학교법인”이라 한다)은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 기능대학을 설립 경영할 수 있다. ②국가가 기능대학을 설립 경영하고자 할때에는 관계중앙행정기관의 장은 교육인적자원부장관 및 노동부장관과 각각 협의하여야 하며, 지방자치단체가 기능대학을 설립 경영하고자 할 때에는 당해 지방자치단체의장은 노동부장관과의 협의를 거쳐 교육인적자원부장관의 인가를 받아야 한다. 노동부장관의 추천을 거쳐 교육인적자원부장관의 인가를 받아야 한다. ③학교법인이 기능대학을 설립 경영하고자 할 때는 ④ (생 략) 3)5)아래의 국민건강증진법 (법률 제6619호로 개정되기 전의 법률을 말함) 제8조의 규정이 그 하나의 입법례라고 볼 수 있는데, 동법 제8조제5항은 법률 제6619호 국민건강증진법중개정법률에 의하여 삭제됨으로써 언급된 문제점은 제거되었다고 할 수 있다. 이러한 협의가 변형되어 행정기관이 자신의 영향력을 강화하기 위하여 법령의 제 개정과정에서 다른 행정기관의 소관사무에 속하는 권한에 대하여 협의에 관한 규정을 두도록 요구하는 경우가 생긴다. 이는 행정의 효율성을 저하시킬 뿐만 아니라 관계행정기관이 그 권한을 과다하게 행사하는 경우 다른 행정기관의 정당한 권한행사를 방해할 우려가 있는 문제가 있다. 나. 지역주민의 권익간 형평 보장을 위한 경우 아래 여객자동차 운수사업법 시행규칙 의 예처럼 하나의 행정권한의 행사로 인하여 둘 이상의 행정기관이 관할하는 분야의 지역주민 상호간 이해관계가 상반되는 등으로 인하여 협의가 필요한 경우를 말한다. 각 행정기관은 자신이 관할하는 분야에 속한 지역주민의 권익 또는 입장만을 고려할 우려가 있으므로 다른 행정기관의 협의를 거치도록 함으로써 지역주민 상호간 권익의 형평을 보장하고자 하는 것이다. 따라서, 주된 행정기관이 권한행사를 하기 전에 관계행정기관과 협의를 거치지 아니하는 때에는 해당 지역주민의 권익에 불리한 영향을 미칠 우려가 있고, 관계행정기관의 관할범위에 속하는 부분에 대한 정당한 권한을 행사할 기회를 침해할 수 있다. 이 경우 협의는 주된 행정기관이 관계행정기관의 합의 또는 동의를 얻어야 하는 의미라고 보아야 할 것이다. ※ 여객자동차 운수사업법 시행규칙 관할하는 시 도지사는 노선이 2이상의 시 도에 걸치는 경우 노선의 신설 또는 변경이나 노선과 관련되는 사업계획변경의 인가 등록 또는 사업개선명령을하고자 하는 때에는 관계 시 도지사와 미리 협의하여야 한다. 제5조(협의 조정신청 등) ①노선여객자동차운송사업을 다만, 다음 각호의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 2. (생 략) ② ～ ⑥ (생 략) 따라서, 법령입안이나 심사과정에서 법의 목적, 입법취지, 행정기관의 의도 등을 충분히 파악하여 합의 또는 동의를 구하는 취지인 경우에는 아래의 방송법 제27조, 소방법 제8조의 입법례와 같이 법령상 합의 또는 동의를 얻어야 함을 명확하게 규정하는 것이 보다 바람직할 것이다. ※ 방송법 4)6)정부입법과정에서는 부처협의를 하도록 하고 있는데, 그 협의과정에서 하나의 행정권한의 행사에 다른 행정기관의 참여 또는 관여가 필요한 경우 법령의 소관부처는 행정권한을 행사함에 있어서 다른 행정기관의 관여 소지를 최소화하기 위하여 다른 행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 정도로 그치려고 하려고 하는 반면, 협의대상 행정기관에서는 해당 사항에 대하여 합의 또는 동의 수준까지 요구하는 경우가 많은 바, 이와 같이 행정기관 상호간 이해 또는 입장이 달라 입법과정에서 “의견” 또는 “동의”로 명시적으로 규정하기가 어려운 현실적인 측면이 있다고 할 것이다. 17) 예외적으로 협의에 관한 규정을 두고 있지 아니한 법률도 다소 있으나, 이는 입법의 미비라고 보며, 협의규정이 없는 경우에도 실무상으로는 협의를 하는 것이 일반적이라고 본다고 한다. 이와 관련하여서는 인 허가의제제도에 관한 고찰, 정태용, 2002년 2월 통권 제530호 법제, 법제처 참고 제1호의 사항을 심의 의결할 경우 방송영상정책과 관련된 사항은 문화관광부장관과 합의 하여야 하고, 제27조(위원회의 직무) 위원회는 다음 각호의 사항을 심의 의결한다. 다만, 위원회는 방송기술 및 시설에 관한 사항은 정보통신부장관의 의견을 들어야 하며, 제7호의 사항을 심의 의결할 경우에는 공정거래위원회 위원장의 의견을 들어야 한다. 1. ～ 12. (생 략) ※ 소방법 권한을 가진 행정기관은 그 허가 또는 사용승인을 함에 있어서 미리 당해 건축 물의 공사시공지 또는 소재지를 관할하는 소방본부장 또는 소방서장의 동의 를 받지 아니하고는 허가 또는 사용승인을 할 수 없다. 제8조(건축허가등의 동의) ①건축물의 신축 증축 개축 재축 이전 대수선 및 구조 또는 용도변경의 허가(건축법 제25조제1항 및 주택법 제16조의 규정에 의한 협의 또는 승인과 학교시설사업촉진법 제5조의2제2항 또는 제3항의 규정에 의한 통보를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 사용승인(주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 및 학교시설사업촉진법 제13조제2항 또는 제3항의 규정에 의한 고시를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 ② ～ ④ (생 략) 3. 인 허가의제규정에서의 협의 이는 행정기관이 자신의 권한의 범위내에서 허가 인가 승인 등을 하는 경우에 다른 행정기관의 권한의 범위에 속하는 허가 인가 승인 등도 같이 한 것으로 보는 규정(이하 “인 허가의제규정”이라 함)을 두는 경우에는 의제대상 인 허가행정기관과 협의를 거치도록 하고 있다. 5)8)인 허가의제제도의 법적 성격과 사후감독에 관한 소고, 권수철, 2002년 7월 통권 제535호 법제, 법제처 참고 19)입법례는 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제9조제2항을 들 수 있는데, 이 경우 협의기간은 훈시사항에 불과하므로 협의기간이 도과하더라도 협의를 할 수 있다고 본다. 이와 관련하여서는 인 허가의제제도에 관한 고찰, 정태용, 2002년 2월 통권 제530호 법제, 법제처 참고 제9조(다른 법률에 의한 인 허가등의 의제) ①건설교통부장관 또는 시 도지사가 제8조제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 실시계획을 수립 변경 또는 승인한 때에는 다음 각호의 허가 신고 해제 협의 승인 인가 지정등(이하 “인 허가등”이라 한다)이 있은 것으로 보며, 제8조제3항의 규정에 의하여 실시계획이 고시된 때에는 다음 각호의 인 허가등의 고시 또는 공고가 있은 것으로 본다. 1. ～ 18. (생 략) ②건설교통부장관 또는 시 도지사는 제1항 각호의 1에 해당하는 내용이 포함되어 있는 실시계획을 수립 변경 또는 승인하고자 하는 때에는 관계행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의를 요청받은 관계행정기관의 장은 요청받은 날부터 30일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 20) 협의기간이 훈시사항에 불과하므로 협의요청에 대하여 일정한 기간이 경과하면, 협의를 거친 것으로 보는 강제규정을 둠으로써 합의의 강제성을 입법적으로 해결하는 경우에 해당한다. 그 입법례는 사회기반시설에 대한 민간투자법 제17조제3항 등이 있다. 이러한 입법례가 바람직한지는 뒤에서 별도로 언급하고자 한다. 21) 산업집적 활성화 및 공장설립에 관한 법률 제18조제1항 및 제2항에서는 상급행정기관에게 제2차의 협의를 하도록 요청하면, 상급행정기관이 관계행정기관의 장과 협의하도록 하는 규정을 두고 있으며, (구) 공업배치 및 공장설립에 관한 법률 (법률 제5827호로 개정되기 전의 것을 말함) 제14조의3제2항에서는 산업자원부장관에 의한 최종 협의가 성립되지 아니하면 산업자원부장관이 동법에 의한 심의회를 거쳐 직접 처리할 수 있도록 한 규정까지 두고 있었으나, 삭제되었다. 22) 전게한 인 허가의제제도에 관한 고찰(정태용), 인 허가의제제도의 법적 성격과 사후감독에 관한 소고(권수철)에서도 이와 동일하게 보고 있다. 여러 개의 인 허가 등을 각 행정기관에서 개별적으로 받게 할 경우 인 허가 등의 절차가 복잡해지므로 의제대상 인 허가를 정하고 있는 각 개별법의 실체적 요건에 적합하고 소관행정청과의 협의가 있는 때에 주된 인 허가시에 의제대상 인 허가가 있는 것으로 봄으로써 목적사업을 위한 복합적인 인 허가의 신속한 결정 처리를 위하여 여러 절차를 일원화하는데 그 의의가 있다. 현행 법령상 이러한 의미의 협의는 산업기지 개발촉진법 을 시초로 댐건설사업이나 택지개발사업 등 대단위 개발사업에 관한 법령이나 특정 분야의 개발을 촉진하는 법령에서 예를 많이 볼 수 있는데, ①협의에 관한 규정만 둔 경우, ②협의 및 협의기간에 관한 규정을 둔 경우, ③협의요청에 대하여 회신을 하지 아니한 경우 그 효력에 관한 규정을 직접 둔 경우, ④협의가 성립되지 아니한 경우에 대비한 개별규정까지 둔 경우로 구분하여 볼 수 있다. 이러한 인 허가의제규정에 있어서 관계행정기관과의 협의는 의제대상 인 허가가 실체적 요건을 갖추었는지 여부와 함께 의제되는 인 허가를 하여도 되는지를 점검하기 위한 것이므로 단순히 의제대상 인 허가행정기관의 의견을 듣는 데에 그치는 것이 아니라 의제대상 인 허가행정기관의 “동의”를 구하는 것으로서 사실상 “합의”를 뜻한다고 할 수 있다. 4. 면허 허가 등에 상당하는 협의 개발사업 등을 하고자 하는 자는 원칙적으로 소관행정기관의 면허, 허가, 신고 등을 받아야 하나, 중앙행정기관이 대규모개발사업 등을 국가사업으로 실시하는 경우에는 그 사업이 공익적 목적을 띤 점, 사업주체가 국가인 점 등을 고려하여 면허, 허가 등을 받도록 하는 대신에 협의로 가능하도록 규정하고 있는 아래의 공유수면매립법 제38조 등의 입법례가 이러한 협의에 해당한다고 볼 수 있다. 이러한 협의는 국가에 적용하기에 부적합한 일부 사항을 제외하고는 면허, 허가 등의 요건 기준 및 절차 등을 갖추도록 하고 있으므로 실제로는 국가(관계중앙행정기관)에 대하여도 면허, 허가 등을 하는 것과 다름이 없으나, 국가사업 등인 경우에는 그 사업이 갖는 공익성과 사업의 필요성, 사업주체가 중앙행정기관인 점 등을 고려하여 관계행정기관과 협의를 통하여 그 사업의 추진이 보다 용이하게 이루어질 수 있도록 한 것에 지나지 않는다고 할 것이다. 23)이에 해당하는 입법례로 하천법 제6조 및 동법 시행령 제3조, 도로법 제8조, 농지법 제36조제2항 등이 있다. 매립면허처분 24) 새만금간척사업에 대하여도 농림부장관이 농림부장관에게 을 한 것으로 보고 있으며, 최근 2004. 2. 4. 서울행정법원의 새만금관련 소송에서도 1991년 당시의 매립면허처분은 적법하다고 한 바 있다. 또한, 현행 공유수면매립법 시행규칙 별지 제2호서식에 의하면, 매립면허신청근거를 공유수면매립법 제9조만을 들고 있는데, 그 이유가 국가등이 시행하는 매립의 경우에도 동법 제9조를 준용하므로 결국 매립면허와 동일하게 본 것으로 보여진다. 제29조(국가등이 시행하는 매립) 공유수면매립승인신청 승인한 사실 25) 정부투자기관인 한국전력공사가 공유수면매립법 (1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것을 말함) 제4조제1항(매립면허) 및 등에 근거하여 을 하자 —(중간 생략)—- 그와 같은 조건을 붙여 위 공유수면매립을 , —(후략). ※공유수면매립법 국가 지방자치단체 또는 정부투자기관이 매립을 하고자 하는 경우에는 미리 해양수산부장관과 제38조(국가등이 시행하는 매립) ① 협의하거나 승인을 얻어야 한다. ② ～ ④ (생 략) 제9조제1항 내지 제3항 및 제5항 이를 준용한다. ⑤, 제10조 내지 제13조, 제15조 내지 제22조, 제23조제2항 및 제3항, 제24조, 제26조제1항제1호 제2호 제2항 및 제3항, 제28조, 제29조제1항 제3항 제5항 및 제6항, 제31조 내지 제37조의 규정은 제1항의 규정에 의한 매립에 관하여 이러한 협의는 적어도 관계행정기관의 합의 또는 동의를 얻어야 함은 당연하고, 나아가 이 협의를 거친 경우에는 실무상으로도 관계행정기관에 면허, 허가 등을 한 것으로 보고 있으며, 그 효력에 있어서도 면허, 허가 등과 동일한 것으로 보고 있다. 다만, 정부투자기관이 공유수면을 매립하고자 하는 경우에 있어서는 공유수면매립면허가 아니라 공유수면매립승인을 받은 것으로 용어를 사용한 판례(대법원 2003. 8. 22. 2001두6265)가 있다. 그러나, 매립승인이라고 한 경우에도 그 성격이나 효력에 있어서 별다른 차이가 있다고 할 수는 없을 것이다. 26)다만, 해당 질의에 대한 유권해석의 의견 및 설시이유에서 그 협의를 동의로 보아야 하는 구체적인 논거가 직접적으로 나타나 있지는 않다. 27) 법령에서 직접 명시적으로 협의를 거치도록 규정한 경우에 한정한다. 위와 같이 법령상 협의를 면허 허가 등에 상당하는 협의로 본 것으로 볼 수 있는 유권해석 사례 하나를 소개하고자 한다. 동의를 받아야 한다 ‘댐설치로 편입되는 농지전용의 협의에 관한 질의’에 대한 유권해석에서 간접적으로 법령상 협의라고 규정하고 있는 것을 “동의”로 본 사례가 있다. 그 질의요지는 건설부장관(현행 건설교통부장관)산하의 부산지방국토관리청장이 상수도사업을 시행함에 있어 댐을 하천법 에 의하여 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제5조제1항 본문의 규정에 의한 농지전용의 협의 등을 농수산부장관과 하여야 하는지 여부였는데, 동법 제5조제1항 본문의 규정에 의한 농지전용의 고 한 바 있다. 이 유권해석 사례에서 협의를 동의라고 하였지만, 그 동의는 위의 공유수면매립승인과 마찬가지로 농지전용허가에 상당하는 의미로 볼 수 있을 것이다. 관계행정기관이 공용 또는 공공용 시설의 신설 및 확장을 위한 농지전용의 경우에는 해당 사업을 보다 용이하게 실시할 수 있도록 농지전용허가 대신에 협의만으로도 가능하도록 한 것이나, 농지전용의 적절한 규제를 통한 농지보전이라는 법 목적을 달성하기 위해서는 행정기관이라도 허가에 상당하는 협의를 한 경우에만 농지전용을 인정하는 것으로 보아야 할 것이다. ※(구) 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 (법률 제4817호 농지법으로 폐지되기 전의 것을 말함) 제4조(농지전용의 제한) ①농지를 전용하고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 농수산부장관의 허가를 받아야 한다. 1. ～ 3. (생 략) 4. 하천법의 규정에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 받아 농지의 형질변경 또는 공작물을 설치하는 경우 주무부장관은 공용 또는 공공용 시설을 신설하거나확장하기 위하여 농지를 다음 각호의 용지로 전용하고자 할 때에는 농수산부장관과협의하여야 하며, 그 이외의 용지로 전용하고자 할 때에는 국가기관에 있어서는 농수산부장관의 동의를, 지방자치단체에 있어서는 농수산부장관의 승인을 얻어야 한다. 제5조(공용 공공용 목적의 전용) ① 다만, 제4조제1항 각호의 경우 하천법의 규정에 의한 하천관리청이 하천관리를 위하여 농지를 사용하는 경우와 상대농지를 국방 군사시설용지로 사용하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. ～ 4. (생 략) 5. 특정다목적댐법의 규정에 의한 다목적댐의 시설용지 및 그 수몰대상지 6. (생 략) 5. 법령 제 개정과정에서의 협의 28) 법제업무운영규정 제11조제3항에서는 “법령안에 대하여 협의를 하는 경우에는 긴급한 추진사유의 발생 등 특별한 사정으로 인하여 법제처장과 협의하여 의견회신기간을 단축하는 경우를 제외하고는 10일 이상의 의견회신기간을 주어야 한다”라고 규정하고 있다. 29) 법령체계와 입법과정, 한상우, 공법인법률교육 교재, 법제처 30) 특히, 법률과 대통령령의 경우에는 특히 정부입법과정에서 차관회의와 국무회의를 거치도록 하고 있어 법령의 주무부처에서 법령의 제 개정시 협의절차 자체를 거치지 아니하는 경우는 거의 없다고 할 것이고, 협의가 성립되지 아니한 상태로 법령의 제 개정을 추진하기는 현실적으로 힘들다고 할 것이다. 또한, 정부입법과정을 거치는 과정에서 협의내용은 법령으로 그대로 문서화되어 나타나므로 협의내용과 다르게 행정권한이 행사될 우려도 없다고 할 것이다. 31) 협의의무 위반의 의미에 대하여는 뒷부분 ‘Ⅴ. 협의의무를 위반한 경우 그 권한행사의 효력’ 참고 32)협의의무에 대한 위반사례는 아니지만, 법령의 제 개정과정에서 행정내부절차인 입법예고를 거치지 아니한 법령의 효력에 대한 판례(대법원 1990. 6. 8. 90누2420)에서 “소득세법시행령이 개정됨에 있어서 입법예고나 홍보가 없었다고 하여 그 조항이 신의성실의 원칙에 위배되는 무효인 규정이라고 볼 수도 없다”라고 한 바 있다. 그 판례 당시 입법예고는 현행 행정절차법 이 아니라 행정내부의 법제업무상 통일을 기하기 위한 법제업무운영규정 (대통령령)에 근거하고 있으므로 행정내부적인 업무처리절차에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 행정절차법 이 제정 시행(1998. 1.)된 현재에도 입법예고를 행정내부적인 업무절차로 보아 법령의 효력에 영향이 없는 것으로 볼 수 있을 것인지 아니면 법률상 명시된 의무의 위반으로 보아 무효인 법령으로 볼 수 있을 지에 관하여는 논란이 있다. 정부입법과정에서 주무부처는 법령에 직접 규정을 둔 경우는 물론 법령에 규정되어 있지 아니한 경우에도 일반적으로 법령안에 대하여 그 내용과 관련이 있는 다른 부처와 협의를 거치고 있는데, 아래에서는 법령에서 직접 법령의 제 개정시 관계부처와 협의하도록 규정을 두고 있는 경우에 그 협의의 법적 성격과 그 협의의무의 위반이 법령의 효력에 어떠한 영향을 미치는지에 대하여 간단히 알아보고자 한다. 법령의 제 개정시 관계부처와 협의하도록 규정하고 있는 입법례로는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제63조, 국고금관리법 제39조 등이 있다. 이러한 협의는 입법화될 정책내용에 대한 사전조정의 기회를 부여함으로써 정책의 집행가능성과 실행가능성을 높여 법령의 시행과정에서의 원활한 협조를 얻는데 그 의의가 있는 것이고, 협의절차를 거칠 필요성이 인정되어 법령에서 명시적으로 규정한 의도가 있다고 할 것이므로 법령의 제 개정시 협의절차 자체는 반드시 거쳐야 할 것으로 보아야 할 것이다. 그러나, 협의의무를 위반한 채로 법령이 제 개정되어 공포되었다고 하여 그 법령의 효력에 영향을 미치는 것으로 볼 수 있을지는 의문이다. 법령의 제 개정시 협의의무는 행정내부적으로 이루어지는 절차로서 사전조정의 기회 부여와 법시행과정에서의 원활한 협조 확보를 위한 것에 주된 의미가 있는 것이고, 제 개정된 법령이 일단 공포되어 시행되면 그 공포된 내용에 대한 신뢰를 바탕으로 다수의 법률관계가 복잡하게 형성되므로 행정의 신뢰성과 안전성의 측면에서도 원칙적으로 행정내부절차인 협의의무를 위반하였다고 하여 그 법령의 효력에 하자가 있는 것으로 보는 것은 무리라고 생각한다. 특히, 부처협의는 입법예고와는 달리 국민이라는 제3자와의 직접적 관련성을 띤 것도 아니므로 법률상 협의를 거치도록 명시적인 규정을 둔 경우라도 행정기관간 의견교환 및 협조차원에서 이루어지는 행정내부적인 업무절차로 보아야 할 것이므로 협의절차를 거치지 아니한 법령이라도 그 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이다. Ⅳ. 협의규정의 법률상 위임근거 필요성 여부 1. 협의의 규정형식 다른 행정기관의 협의를 거치도록 하는 규정은 법률의 위임유무에 따라 ①법률에 직접 규정된 경우( 산업집적 활성화 및 공장설립에 관한 법률 제14조제3항 등), ②법률의 위임에 의하여 하위법령에 규정된 경우( 군사시설보호법 시행령 제5조제1항 등), ③법률의 위임없이 하위법령에 규정된 경우[(구) 자동차 운수사업법 시행규칙 중 협의규정 등]로 구분할 수 있다. 2. 협의에 관한 규정을 두는 경우 법률의 위임이 필요한지 여부 협의규정이 법률의 위임없이 하위법령에 규정되어 있는 경우에는 그 규정이 국민이나 법원을 기속하는 대외적 효력이 있는지에 대하여는 의문이 있을 수 있다. 33)인 허가의제규정의 협의, 면허 허가 등에 상당하는 협의를 포함한다. 34) 현행 여객자동차 운수사업법 제70조제1항에서는 “2 이상의 시 도에 걸치는 때에는 관계 시 도지사는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 서로 협의하여야 한다”라고 규정하고 있어 이러한 문제를 입법적으로 해결하였다. 협의가 자문 또는 의견을 구하는 성격인 때에는 다른 행정기관의 전문적인 지식 또는 경험을 빌어 주된 행정기관의 권한이 적법 타당하게 행사되도록 신중을 기하려는 취지이므로 법률의 위임없이 하위법령에 규정되어 있더라도 그 규정이 국민이나 법원을 기속하는 대외적 효력이 있다고 보기는 어려울 것이다. 따라서, 자문 또는 의견을 구하는 협의는 행정기관간 내부적인 절차이므로 법률의 위임없이 하위법령에 규정하는 것도 가능하다고 할 것이다. 그러나, 협의가 합의 또는 동의를 구하는 성격인 때에는 주된 행정기관이 관계행정기관과 협의를 거치지 아니하였을 경우 관계행정기관의 권한을 침해하거나 국민의 권익에 영향을 주게 될 가능성이 높은 바, 비록 협의에 관한 규정이 법률의 위임없이 하위법령(특히, 부령)에 규정되어 있는 경우라 하더라도 그 규정을 반드시 준수할 필요가 있다고 할 것이므로 법률의 위임없이 하위법령에 규정된 협의에 관한 규정도 국민이나 법원을 구속하는 대외적 효력이 있다고 보아야 할 것이다. 다만, 판례는 법률의 위임없이 부령에 협의가 규정된 경우 대외적 효력이 있는지 여부에 관하여 태도가 일률적이지는 않고, 아래와 같이 유사한 사례에 대하여 대외적 효력을 부정한 경우도 있고, 긍정한 경우도 있다. 형식은 부령으로 되어 있으나, 상위법령에 그 위임의 근거조항이 없을 뿐만 아니라 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이므로 이는 행정명령의 성격 (구) 자동차 운수사업법 시행규칙 중 협의에 관한 규정들(동 규칙 제2조제3항, 제4조제1항 내지 제3항, 제5조제1항 및 제8조 등)의 법규성 유무에 관한 판례(1992. 3. 31. 선고 91누4928)에서는 2 이상의 시 도에 걸치는 노선업종에 관한 노선의 신설 변경, 노선과 관련되는 사업계획변경의 면허 인가 등을 함에 있어서 이들 행정처분은 인접한 기관의 관장사무와 밀접하게 관련되어 있어 그 기관의 의사를 반영할 수 있도록 하여, 관계행정청 사이에 권한분쟁이 생기거나 자동차운수사업에 관한 질서가 문란하여지는 것을 방지하는 등을 목적으로 하는 권한위임기관의 내부절차에 관한 규정으로서, 교통부장관으로부터 권한을 위임받은 을 지닐 뿐이라고 판시하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력을 부정한 바 있다. 이 경우에는 행정처분이 협의규정에 위반되는 것이라고 하더라도 위법의 문제는 생기지 않게 되는 것이다. 미리 관계도지사와 협의를 하여야 하는 것으로 보아 대외적 효력을 인정 그러나, 그 후의 대법원 판례(1992. 7. 28. 선고 91누12844)에서는 (구) 자동차 운수사업법 시행규칙 의 협의규정(제2조제3항, 제4조제1항 내지 제3항)과 관련하여 관할도지사가 자동차운송사업자에게 사업계획의 변경을 인가하려면, 변경되는 사업계획이 당해 노선의 수송력공급의 기준 범위내에 들어가 있어야 할 것이므로, 사업계획의 변경이 이미 책정되어 있는 공급기준에 합치되지 아니할 때에는 기존 공급기준이 변경되지 않는 한 변경인가를 할 수 없는 것으로서 관할도지사가 노선이 2 이상의 시 도에 걸치는 노선업종에 있어서 사업계획의 변경인가를 하고자 하는 경우에는 한 바 있다. 이 경우 이러한 협의를 거치지 아니한 때에는 흠이 있는 행정처분이 된다고 할 것이다. 따라서, 협의가 법률에 위임없이 하위법령에 규정되어 대외적 효력이 있는지 여부에 대하여 논란을 일으키지 않도록 행정권한의 행사에 있어서 다른 행정기관의 협의를 거칠 필요성이 크고, 협의결과에 당해 행정기관을 구속시킬 필요가 있으며, 협의의 성격이 합의 또는 동의를 구하는 경우에는 법률에 직접 규정하거나 법률의 위임을 받은 하위법령에 협의에 관한 규정을 둘 필요가 있다고 할 것이다. 바로 뒤에서 살펴 볼 ‘원만하고 실효성 있는 협의를 위한 개별규정’은 다른 행정기관의 권한에 속하는 사항에 대하여 관계행정기관의 의견 또는 동의를 구할 필요성이 높은 때에 두고 있는 바, 그러한 개별규정은 원칙적으로 법률에 직접 규정하거나 적어도 법률의 위임을 받은 대통령령에서 규정하는 것이 보다 바람직하다고 할 것이다. 동법 시행규칙 개정안에서 ※ 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙 의 개정례 원 안 수 정 안 제6조(협의절차) ① ② (생 략) 이 경우 ③제1항의 규정에 의한 공장설립등의 승인신청을 받은 시장 군수 또는 구청장은 그 신청내용중에 다른 행정기관의 권한에 속하는 사항이 있는 경우에는 공장설립등의 신청서사본과 사업계획서등 관련서류를 첨부하여 접수일부터 5일이내에 관계행정기관의 장에게 협의를 요청하여야 한다. 다른 행정기관의 장이 10일 이내에 이견을제시하지 아니하는 때에는 의견이 없는 것으로 본다. 제6조(협의절차) ① ② (생 략) ③제1항의 규정에 의한 공장설립등의 승인신청을 받은 시장 군수 또는 구청장은 그 신청내용중에 다른 행정기관의 권한에 속하는 사항이 있는 경우에는 공장설립등의 신청서사본과 사업계획서등 관련서류를 첨부하여 접수일부터 5일이내에 관계행정기관의 장에게 협의를 요청하여야 한다. 최근 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제13조 및 제13조의2의 규정에서 시장 군수 또는 구청장은 공장설립등의 승인신청을 받은 때에는 인 허가의제사항에 대하여 관계행정기관과 협의를 하도록 하고 있는데, “다른 행정기관의 장이 10일 이내에 이견을 제시하지 아니하는 때에는 의견이 없는 것으로 본다”라는 협의간주규정을 신설하는 안으로 법제처에 심사의뢰를 하였는데, 아래와 같이 그 규정을 삭제하였다. 이는 법률에서 의제대상 인 허가에 대하여 관계행정기관과 협의를 하도록 하고 있는데, 하위법령에서 협의간주규정을 두게 되면, 관계행정기관이 개별법상의 인 허가권한에 대하여 아무런 의사표시를 하지 아니하였음에도 불구하고 해당 인 허가 등을 한 것으로 보아 법률에서 부여하고 있는 관계행정기관의 정당한 인 허가권한을 하위법령으로 침해하는 문제가 있기 때문이다. Ⅴ. 원만하고 실효성 있는 협의를 위한 개별규정 35)그 내용은 아래와 같다. 군사시설보호법 시행령 제11조제2항 ②국방부장관 또는 관할부대장등은 관계행정기관의 장이 제1항의 합의를 거치지 아니하거나 협의조건을 이행하지 아니하고 법 제10조제1항 각호의 1에 해당하는 사항에 관하여 허가 기타의 처분을 한 경우에는 당해 행정기관의 장에게 그 허가 기타의 처분의 취소, 행위의 중지, 시설물의 철거등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요구할 수 있고 그 요구를 받은 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 36) 위에서 언급한 입법례의 유형이 모든 유형을 포괄하는 것은 아니며, 대표적인 유형의 입법례를 찾은 것에 불과함을 미리 밝혀 둔다. 지방환경청장과 사전환경성검토협의를 하여야 함에도 그 협의를 마치지 아니한 채 인가처분을 한 것은 헙의절차 완료 전에 시행한 개발사업에 대하여 관할 지방환경청장이 공사중지 등 필요조치를 요청할 수 있도록 한 점 등을 감안하여 단순한 절차의 흠결이 아니라 이 사건 인가처분은 위법하여 취소되어야 한다는 취지로 판시 37)서울행정법원(2003구합30071)의 도시계획실시계획인가처분취소에서 인가처분전에 환경정책기본법 에 따른 한 바 있다. 사전환경성검토제도의 법적과제, 함태성, 한국법제연구원, 2004-12, 45 ～ 46p, 재인용 단순히 참작한다는 취지에 불과한 경우라고 볼 수는 없고, 그렇다고 환경관서의 장의 동의나 승낙을 얻는 정도의 구속력을 지닌 경우라고 보기에는 현실적으로 약간의 무리가 있다고 하면서, 이 협의는 승인 등을 하는 관계행정기관의 장에게 적어도 직무상 구속력 또는 사실상의 구속력을 부여하거나 일정부분 어느 정도의 법적 구속력까지도 인정되고 있다 38) 전게서에서 환경정책기본법 상 사전환경성검토제도에 있어서의 협의는 승인 등을 하는 관계행정기관의 장이 협의기관인 환경관서의 장의 조언이나 자문을 들어 이를 승인처분시에 고 보아 협의를 하지 아니하거나 협의내용과 전혀 다른 처분을 하는 경우에는 법에 위배되는 처분으로 법원에 소송을 제기하여 다투어 취소할 수 있도록 하여야 한다고 보고 있다. 법령상 협의라고 동일하게 규정되어 있음에도 앞에서 보는 바와 같이 그 법적 성격이 다르므로 행정기관간 협의가 원만히 이루어지지 아니한 경우에 그 협의를 계속하여 반드시 거쳐야 하는지, 협의요청에 대하여 회신을 하지 아니하는 경우에 협의를 한 것으로 보아야 하는지 또는 협의내용에 구속되는지 등에 대하여 논란이 있을 수 있다. 이에 행정기관간 협의가 이루어지지 아니하거나 다른 행정기관의 협의요청에 대하여 일정기간이 경과하였음에도 회신이 없는 경우 또는 협의내용에 따르지 아니하는 경우 등에 대비한 개별규정을 둠으로써 언급한 논란 소지를 최소화하거나 제거하고자 하는 입법례를 두고 있는데, 그 예로는 ①하급행정기관간 협의가 이루어지지 아니하여 상급행정기관에 협의요청을 할 수 있도록 한 경우( 산업집적 활성화 및 공장설립에 관한 법률 제18조제1항), ②하급행정기관간 협의가 이루어지지 아니하여 상급행정기관이 직접 그 권한행사자를 지정하는 경우( 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제10조제3항), ③하급행정기관간 협의가 이루어지지 아니한 때에는 상급행정기관에 조정신청을 하도록 의무화한 경우( 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제5조제5항), ④협의요청을 받은 관계행정기관이 정해진 기간내에 회신을 하지 아니하는 때에는 관계행정기관과 협의(의견이 없는 것으로 보는 경우를 포함)를 거치거나 관계행정기관의 동의를 얻은 것으로 보는 경우(이하 “협의간주규정”이라 함. 기업도시개발특별법 제13조, 관광숙박시설 지원 등에 관한 특별법 시행령 제5조제3항, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제5조제4항), ⑤협의를 거치지 아니하거나 협의조건을 이행하지 아니한 때에는 직접 허가 등의 처분취소 또는 행위중지 등을 할 수 있도록 한 경우( 군사시설보호법 시행령 제11조제2항) 및 ⑥협의내용을 당해 권한의 행사에 반영하고 성실히 이행하며, 협의완료전에는 관계행정기관의 장에게 공사중지 등을 요청할 수 있도록 한 경우( 환경정책기본법 제26조 및 제27조) 등이 있다. 이와 같이 법령에서 원만하고 실효성 있는 협의를 위한 개별규정을 명확히 두고 있는 때에는 그 협의 절차를 반드시 거쳐야 할 것이다. 그리고, 협의가 성립된 것으로 보거나 협의를 강제할 수 있는 다른 조치를 취할 수 있도록 하는 등의 법적인 강제규정을 둔 때에는 협의도 성립되어야 하는 것으로 보아야 하는 경우가 많을 것이다. 그러나, 위의 유형과 같은 개별규정을 두고 있는 경우라고 하여도 협의의 법적 성격을 자문 또는 의견을 구하는 취지가 아니라 합의 또는 동의를 구하는 취지라고 말하기도 어려운 측면이 있고, 그 협의내용이 부실하거나 협의내용과 다르게 권한행사를 하였다고 하여도 최종적인 행정권한행사가 위법하다고 하기는 어려울 것이다. 대법원 판례(99두5092, 99두9902)에서도 협의내용이 부실하거나 협의내용을 제대로 반영하지 않았다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다고 한 바 있다. 이는 사전환경성검토제도의 실효성을 높이기 위한 방안으로 관계행정기관과 협의의 성격에 특수성을 인정함으로써 협의내용이 부실하거나 협의내용과 달리 행정처분을 행한 경우에 그를 소송으로 다투어 취소할 수 있게 하려는 것으로 그 협의의 실효성을 확보하는 점에서는 장점이 있다. 그러나, 협의의 개념이 불분명하여 그 법적 성격에 대하여 논란이 많은 현재에 협의의 법적 성격을 자문 의견이나 동의 합의도 아닌 중간 정도의 법상 사실상 구속력을 가지는 것으로 보는 것은 그 성격을 더욱 불분명하게 하고, 그러한 중간 정도의 특수성을 가지는 협의를 다른 법령에서 어느 범위까지 인정할 수 있을지도 분명하지 않은 문제가 있다고 본다. 환경부장관과의 협의를 거친 이상, 자연공원사업에 관하여 환경부장관이 여러 가지 부정적인 의견을 회신하였음에도 환경부장관의 환경영향평가에 대한 의견에 반하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없는 것 39) 대법원 판례(2001. 7. 27. 99두5092)에서도 국립공원 관리청이 국립공원 집단시설지구개발사업과 관련하여 그 시설물기본설계 변경승인처분을 함에 있어서 이고, 따라서 환경부장관이 이 사건 자연공원사업에 관하여 부정적인 의견을 회신하였음에도 국립공원 관리청이 위 변경처분을 한 것은 환경영향평가 협의내용을 제대로 반영하지 않은 것으로서 자연공원법령 및 환경영향평가법령에 위배한 하자가 있다는 취지의 원심 판단 부분은 잘못이라고 한 바 있다. 환경영향평가법 제16조 제17조 및 제19조 제16조(평가서의 협의등) ①사업자중 대상사업 또는 대상사업계획(이하 “사업계획등”이라 한다)에 대한 승인 인가 허가 면허 또는 결정등(이하 “승인등”이라 한다)을 얻어야 하는 사업자는 제8조의 규정에 의한 평가서를 작성하여 승인등을 행하는 기관(이하 “승인기관”이라 한다)의 장에게 제출하여야 한다. ②승인기관의 장 및 승인등을 얻지 아니하여도 되는 사업자(이하 “승인기관의 장등”이라 한다)는 제1항의 규정에 의하여 제출된 평가서 또는 제8조의 규정에 의하여 작성된 평가서에 대하여 환경부장관과 협의하여야 한다. 이 경우 승인기관의 장은 평가서에 대한 의견을 첨부하여 협의할 수 있다. ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 평가서의 제출시기 및 협의요청시기 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 사업자 및 승인기관의 장에게 사업계획의 조정 또는 보완등 필요한 조치를 할 것을 요청할 수 있다. 제17조(평가서의 검토) ①환경부장관은 제16조제2항의 규정에 의한 협의시에 제출된 평가서를 검토함에 있어서 사업계획등이 환경영향을 초래할 위험이 있어 사업계획등의 조정 또는 보완등이 필요하다고 인정하는 경우에는 ①승인기관의 장은 사업계획등에 대한 승인등의 신청이 있는 때에는 협의내용이 사업계획등에 반영되었는지의 여부를 확인하고, 협의내용이 반영되지 아니한 때에는 이를 반영하도록 하여 사업계획등에 대한 승인등을 하여야 한다. 제19조(협의내용의 반영여부에 대한 확인 통보) ②승인기관의 장이 제1항의 규정에 의하여 사업계획등에 대한 승인등을 하거나 승인등을 얻지 아니하여도 되는 사업자가 협의내용을 반영하여 사업계획등을 확정한 때에는 그 내용을 환경부장관에게 통보하여야 한다. 다만, 위의 유형 ④중 회신기간경과시, 동의를 얻은 것으로 보는 경우에는 그 협의를 동의의 의미로 보고 있고, ⑤의 유형인 경우에는 협의조건 위배시 관계행정기관이 직접 허가취소 등이 가능하므로 그 협의는 합의 또는 동의를 구하는 의미로 보아야 할 것이다. 미리 관할 부대장과 협의를 하도록 규정 협의는 동의를 뜻한다 할 것 동의가 없는 한 이와 관련하여 대법원 판례(1995. 3. 10. 선고 94누12739)에서는 군사시설보호법 (1993. 12. 27. 법률 제4617호로 전문개정되기 전의 것을 말함)에 의하면, 관계 행정청이 군사시설보호구역 안에서 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축, 입목의 벌채 등을 허가하고자 할 때에는 하고 있고, 동법 시행령(1994. 7. 20. 대통령령 제14329호로 전문개정되기 전의 것을 말함) 제10조제2항에 비추어 보면, 여기서 이며, 동조제3항에 의하면, 관계행정청이 이러한 협의를 거치지 않거나 협의를 한 경우에도 협조조건을 이행하지 아니하고 건축허가 등을 한 경우에는 당해 행정청에 대하여 그 허가의 취소 등을 요구할 수 있고, 그 요구를 받은 행정청은 이에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 군사시설보호구역으로 지정된 토지는 군 당국의 건축 또는 사용이 금지된다고 한 바 있다. 한편, 위 입법례중 ④에 해당하는 협의간주규정을 인 허가의제규정과 함께 법률에 두는 경우 그를 통하여 관계행정기관의 협의를 강제할 필요성이 아주 큰 경우를 제외하고는 의제대상 인 허가에 관하여 권한을 가진 행정기관이 아무런 의사표시를 하지 아니하였음에도 불구하고 해당 인 허가를 한 것으로 보게 되어 주된 인 허가행정기관이 다른 행정기관의 정당한 권한을 침해하여 그 권한을 행사하는 결과가 되므로 이는 바람직한 입법례가 아니라고 할 것이다. 40) 관광숙박시설지원 등에 관한 특별법 시행령 제5조제3항에서도 30일 이내에 회신이 없는 경우에는 협의를 거친 것으로 보는 협의간주규정을 두고 있는데, 동법 제5조제1항 및 제3항에서 관광호텔시설 관련 사업계획승인과 관련하여 인 허가의제규정을 두고 있는 바, 언급한 문제를 가지고 있는 입법례라 할 수 있다. 특히, 법률에서 인 허가의제규정을 두고 있는데, 협의간주규정을 법률이 아니라 대통령령 또는 부령 등 하위법령에서 두는 것은 관계행정기관의 법률상 정당한 권한을 그 보다 하위인 법규명령으로 침해하는 문제가 있으므로 법령정비가 필요한 사항이라고 생각한다. (구) 전원개발에 관한 특례법 시행령 (1997. 5. 1. 대통령령 제15363호로 개정되기 전의 법률을 말함) 제18조제2항에서 협의요청에 대하여 30일 이내에 회신하지 아니한 경우에는 협의한 것으로 본다는 규정을 두고 있었는데, (구) 전원개발에 관한 특례법 제5조제5항 및 제6조제1항에 실시계획승인에 관한 협의규정과 인 허가의제규정을 두고 있어 관계행정기관의 정당한 권한이 침해되는 문제가 있었는 바, 이를 대통령령 제15363호 전원개발에관한특례법시행령중개정령으로 개정하여 의견의 회송이 없는 경우에는 협의한 것으로 본다는 규정을 아래와 같이 삭제한 사례가 있다. ※ (구) 「전원개발에 관한 특례법 시행령」의 개정례 개 정 전 개 정 후 제18조(협의절차) ①통상산업부장관이 법 제5조제5항의 규정에 의하여 관계부처의 장과 협의하고자 할 때에는 실시계획의 사본을 송부하여야 한다. 이기간내에의견의 회송이 없는 경우에는 협의한 것으로 본다. ②제1항의 규정에 의하여 협의요청을 받은 관계부처의 장은 협의요청을 받은 날로부터 30일이내에 의견을 회송하여야 하며, 제18조(협의절차) ①통상산업부장관은 법 제5조제4항의 규정에 의하여 특별시장 광역시장 또는 도지사(이하 “시 도지사”라 한다)의 의견을 듣고자 하는 경우에는 실시계획의 사본을 송부하여야 하며, 관계중앙행정기관의 장과 협의하고자 하는 경우에는 실시계획의 사본과 시 도지사의 의견에 대한 조치계획의 사본을 각각 송부하여야 한다. ②제1항의 규정에 의하여 의견청취 또는 협의의 요청을 받은 시 도지사 또는 관계중앙행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 30일 이내에의견을 회신하여야 한다. 다만, 원자력발전소의 건설을 위한 실시계획중 원자력법 제11조제3항의 규정에 의한 검토가 필요한 경우에는 그러하지 아니하다. Ⅵ. 협의의무를 위반한 경우 그 권한행사의 효력 41) 현재는 전원개발촉진법 시행령 제18조에 해당한다. 행정권한의 행사에 있어서 다른 행정기관의 협의를 거치도록 한 경우 그 협의의무를 위반하였다는 의미는 다음 세 가지의 경우로 구분하여 볼 수 있다. 첫째, 관계행정기관과 협의 자체를 전혀 거치지 아니하고 행정권한을 행사한 경우, 둘째, 관계행정기관과 협의절차는 진행하였으나 협의가 성립되지 아니한 상태에서 행정권한을 행사한 경우, 셋째, 관계행정기관과 협의를 한 내용을 제대로 반영하지 아니하거나 협의내용과 다르게 행정권한을 행사한 경우가 있다. 이러한 협의의무를 위반한 권한행사의 효력은 협의의 법적 성격, 협의의 구속력 여부 등에 의하여 결정된다고 할 수 있을 것이다. 특히, 협의가 구속력을 가지고 합의 또는 동의를 구하는 내용과 성질을 가지는 때에는 협의의무를 위반한 행정권한의 행사는 하자있는 권한행사가 된다고 할 것이다. 그 협의의무위반이 하자있는 권한행사가 된다고 하는 경우에도 그 하자의 내용은 관계행정기관의 정당한 권한행사의 기회를 부여하지 아니하여 정당한 권한을 갖추지 아니한 자가 결국 행정권한을 행사한 것으로 보아 ‘주체상 하자’라고 볼 수도 있고, 행정권한을 최종적으로 행사하기 전의 행정기관 사이의 사전적인 절차를 거치지 아니한 것을 보아 ‘절차상 하자’라고 볼 수도 있으며, 협의내용이 부실하거나 협의내용과 다르게 행정권한을 행사한 경우에는 그 권한행사가 적정하지 않게 이루어진 것으로 보아 ‘내용상 하자’라고 볼 수도 있다. 42) 주체상 하자로 보는 경우 그 하자는 중대명백하다고 보아 일반적으로 무효라고 보고 있으나, 협의를 거치지 아니한 권한행사인 경우에는 주체상 하자라고 보더라도 협의절차를 일반국민이 알기 힘든 바, 중대명백한 하자로 보기 어려운 점이 있으므로 이를 무효로 보는 것은 오히려 국민에게 불이익을 초래하는 경우가 많을 것인 바, 무효 또는 취소의 일반기준인 중대명백설에 따르는 것이 보다 합리적이라고 생각한다. 43) 법령 제 개정과정에서의 협의에 관하여는 해당 부분에서 언급하였으므로 여기에서는 그에 관한 사항을 다루지 않기로 한다. 44) 앞의 택지개발촉진법 에 대한 대법원 판례(99두 653) 참고 주체상 절차상 또는 내용상의 하자로 보는 경우에도 그 하자의 정도는 무효 또는 취소의 일반적 구별기준인 중대명백설에 입각하여 판단하여 볼 때, 법령에서 명시적으로 협의의무를 부여한 경우에도 그 협의는 행정기관간 행정내부에서 이루어지는 바, 일반국민의 입장에서는 협의절차를 거친 것인지, 협의가 성립된 것인지 및 협의내용대로 권한이 행사된 것인지 여부를 알기 힘든 것이 현실이므로 그 하자는 명백하지 아니한 경우가 많을 것이다. 따라서, 협의의무를 위반한 하자를 당연무효라고 하기는 어려울 것이다. 그러나, 앞에서 본 바와 같이 협의의 법적 성격이 다양한 바, 협의의무를 위반한 행정권한의 행사를 일률적으로 무효 또는 취소할 수 있는 행위로 단정하기는 어려우므로 당해 협의의 법적 성격에 따라 협의의무를 위반한 하자의 효력을 판단하여야 할 것이다. 1. 관계행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 협의 이 협의는 관계행정기관의 전문적인 지식과 경험을 빌리거나 그 업무와 관련이 있는 관계행정기관의 의견을 들어 보려는 의도이지만, 법령에서 협의하여야 한다 , 협의한 후 , 협의를 거쳐 등으로 협의 자체는 반드시 거치도록 규정하고 있는 때에는 협의 자체는 반드시 거쳐야 하여야 하는 것으로 보아야 한다. 따라서, 협의 자체를 거치지 아니한 권한행사는 하자있는 권한행사라 할 것이다. 그 하자의 정도는 법령상 협의가 규정되어 있더라도 실제 협의과정은 행정내부적으로 이루어지는 점에서 대외적으로 명백하지 않은 바, 중대명백설에 따라 당연무효가 아니라 취소사유로 보아야 할 것이다. 그러나, 협의 절차는 거쳤으나 협의가 성립되지 아니하거나 협의내용과 다르게 권한이 행사된 경우라도 이 때의 협의는 다른 행정기관의 자문 또는 의견을 구하기 위하여 의견제출 기회를 제공하려는 것이므로 주된 행정기관이 반드시 관계행정기관과 협의가 성립되어야 하거나 그 협의내용에 구속되지 아니하는 바, 그 권한행사의 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 2. 관계행정기관의 합의 또는 동의를 구하는 협의 이 협의는 소관사무가 둘 이상의 행정기관에 직접 관련되어 관계행정기관과 의사의 합치가 필요한 경우와 지역주민의 입장 또는 이해를 관계행정기관이 대변하거나 반영할 필요가 있는 경우 등에 있어서 주된 행정기관에게 그 권한을 외부에 최종적으로 표시하게 하되 그 권한의 행사 전에 반드시 관계행정기관의 합의 또는 동의를 얻도록 한 취지이므로, 협의 자체를 거치지 아니하거나 협의내용과 다르게 권한이 행사되면 관계행정기관의 정당한 권한을 침해할 뿐만 아니라 제3자의 권리 또는 이익을 침해할 소지도 높다. 따라서, 이러한 협의는 그 절차를 반드시 거쳐야 하고, 관계행정기관과 협의가 성립되어야 하며, 협의내용과 달리 행정권한이 행사되어서는 아니된다. 45) 이러한 협의는 주된 행정기관에게 그 권한을 외부적으로 표시할 수 있게 한 것일 뿐 사실상은 주된 행정기관과의 협의를 하는 관계행정기관이 일체로서 하나의 행정권한을 행사하는 것이라 할 것이므로 협의를 거치지 아니한 권한행사는 주체상 하자로 보아 무효라고 보는 견해도 있다. 46) 인 허가의제제도에 관한 고찰, 정태용, 2002년 2월 통권 제530호 법제, 법제처. 이 글에서는 협의절차불이행을 이유로 주된 인 허가를 취소함으로써 공익의 실현이라는 측면과 아무런 귀책사유도 없는 상대방이 받게 되는 손실을 비교형량할 때 과연 취소가 가능할 지는 상당히 의문스럽다고 하였고, 관계행정기관의 반대에도 불구하고 주된 인 허가를 한 경우 의제대상 인 허가의 실체적 요건을 갖추지 못하게 되는 때가 대부분이라 할 것인 바, 그를 이유로 하여 주된 인 허가를 취소할 수 있다고 하였다. 그러므로, 협의의무를 위반한 행정권한의 행사는 하자있는 권한행사라 할 것이고, 그 하자의 정도는 앞에서 살펴본 바와 같이 당연무효가 아니라 취소사유로 보아야 할 것이다. 특히, 원만하고 실효성 있는 협의를 위한 개별규정의 예시유형중 협의요청에 대하여 회신이 없는 때에는 동의를 한 것으로 보는 경우와 협의의무위반에 대하여 직접 허가취소 등이 가능하도록 한 경우 그 협의는 합의 또는 동의를 구하는 취지로 보아야 할 것이므로 그러한 협의의무를 위반한 권한행사는 하자있는 권한행사이고, 그 하자의 정도는 취소사유로 볼 수 있을 것이다. 3. 인 허가의제규정에서의 협의 주된 인 허가처분을 할 때에 관계행정기관과 협의를 하도록 하고 있는데, 이를 결한 경우 의제대상 인 허가처분의 효력에 대하여는 확립된 견해가 없는 상태이나, 현재까지 제기된 견해로는 두 가지 견해로 정리할 수 있다. 첫째 견해는 관계행정기관과의 협의는 법률에 규정된 절차이기는 하지만 외부에 공시되지 아니하는 행정기관의 내부절차에 해당되고, 인 허가의 상대방은 불의의 손실을 입을 수 있다고 할 것이므로 협의를 거치지 아니한 하자는 그 정도에 따라 취소사유는 될 수 있겠지만 당연무효사유는 되지 아니한다고 보며, 협의절차불이행의 하자는 취소사유에 해당된다고 본다. 47) 인 허가의제제도의 법적 성격과 사후감독에 관한 소고, 권수철, 2002년 7월 통권 제535호, 법제, 법제처. 이 글에서는 관계행정기관과의 협의절차에 하자가 있는 경우에 이를 일의적으로 취소사유에 해당한다고 하기에는 무리가 있고, 이는 협의의 성격이 무엇이고, 협의가 의제되는 인 허가처분의 범위와 어떤 관계가 있는지를 구체적으로 살펴 본 후에 개별적으로 판단하여야 할 것이라고 하였다. 둘째 견해는 관계행정기관과의 협의는 단순하게 의견을 듣는 데에 그치지 아니하고 관계행정기관의 동의를 얻는 절차라는 점, 의제되는 인 허가의 종류와 인 허가의 구체적인 범위가 협의에 의하여 정하여진다는 점을 고려할 때, 주된 인 허가처분시 의제대상 인 허가권자와 협의를 거치지 아니하거나 협의가 성립되지 아니한 경우 의제대상 인 허가는 무효사유에 해당한다고 보며, 협의가 성립되지 아니한 부분이 의제대상 인 허가요건의 중요한 요소가 아닌 경우에는 취소사유로 본다. 4. 면허 허가 등에 상당하는 협의 이 협의는 앞에서 본 바와 같이 면허, 허가 등과 실제적으로 같은 것으로 취급되고 있는 것이므로 협의의무를 위반한 권한행사는 면허, 허가 등을 받지 아니하고 사업을 시행하는 것이거나 상대방의 신청행위가 없음에도 불구하고 상대방에게 면허, 허가 등의 처분을 한 것과 다름이 없다고 할 것이다. 따라서, 이러한 협의의무를 위반한 권한행사는 하자있는 권한행사라 할 것이다. 그 하자의 정도는 내용상 법규의 중요한 부분에 위반한 하자에 해당함은 물론이고 행정기관간 이루어지는 행위라 할지라도 관계서류 첨부 등을 통한 신청행위 또는 협의요청행위와 그에 대한 면허, 허가 등의 처분행위가 대외적으로 수반되는 것이므로 협의의무를 결여한 하자는 외관상 명백하다고 할 것인 바, 당연무효사유라고 보아야 할 것이다. Ⅶ. 맺으며 정책결정, 행정처분, 행정계획 등의 행정권한을 행사하는 과정에서 관계행정기관에게 의견을 제출할 기회를 부여하거나 관계행정기관의 의사를 반영하기 위하여 관계행정기관과 협의를 하도록 하는 규정을 현행 법령에서 많이 두고 있으나, 협의의 법적 성격이 불분명하여 그 협의를 반드시 거쳐야 하는지 아니면 그 협의에 구속되는지를 쉽게 알 수 없는 경우가 많고, 법령상 협의규정에 대한 검토 또는 연구가 아직까지는 체계적으로 이루어지지 아니한 측면이 있다. 이러한 이유로 협의과정에서 행정기관의 협의 거부 기피 또는 지연 등이 발생하고, 행정기관간 이견 또는 갈등의 조정이 원활하지 못하여 행정권한의 행사가 비효율적으로 이루어지는 경우가 종종 있다. 따라서, 현행과 같이 협의라고 막연히 규정하여 그 법적 성격을 불분명하게 처리하기 보다는 관계행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 경우에는 의견을 들을 수 있다 또는 의견을 들어야 한다 라고 규정하고, 합의 또는 동의를 구하는 경우에는 합의하여야 한다 또는 동의를 얻어야 한다 로 규정하여 그 법적 성격 또는 의미를 가능한 한 명확히 규정함으로써 필수적 절차 또는 구속성 여부, 위반시 효력 등 그 법적 효과에 대한 혼란이나 논란을 최소화할 수 있도록 하는 것이 보다 바람직하다고 생각한다. 또한, 여러 이유로 법령에서 협의라고 규정하게 되는 경우에도 그 협의의 법적 성격과 그에 따른 법적 효과를 쉽게 파악할 48) 이 글은 김의성 법제관이 제공한 기초자료를 토대로 하여 현행 협의규정, 판례, 유권해석 및 심사사례 검토를 통하여 다시 전반적으로 보완한 것임을 밝혀 둔다. ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식견해를 나타내는 것은 아닙니다. 수 있도록 협의규정에 대한 전반적인 검토를 통하여 협의에 관한 입안기준이나 정비기준을 마련하려는 노력이 필요하다고 생각한다. 더불어 미약하나마 이 글이 법령상 협의규정과 관련하여 문제를 제기하는 시발점이 됨으로써 향후 협의규정에 대하여 보다 체계적이고 심도 있는 논의 또는 연구가 이루어질 수 있는 계기가 되었으면 하는 바램이며, 현행 협의규정에 대하여 포괄적이면서도 체계적인 검토가 되지 못한 미흡한 점이 많음을 너그러이 봐 주셨으면 한다.
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